אמרי הצבי א רכט

אלא שראיתי לו ז"ל שתמה מהא דלקמן (נ"ג) גבי שור שדחף חבירו לבור בתם משלם בעל הבור ג' חלקים ובעל השור משלם רביע כגון אם השור הניזק שוה מנה משלם בעל הבור ע"ה ובעל השור משלם כ"ה ולשיטת הרמב"ן הנ"ל קשה דאמאי יטול מבעל השור כ"ה נימא כיון דאתה נוטל מבעל הבור ע"ה אין לך הפסד אלא כ"ה ותם משלם רק ח"נ ולא לישלם רק י"ב וחצי בשלמא להאי תירוצא דהש"ס שם דס"ל דכ"א כולי' הזיקא עביד והא דבעל השור אינו משלם אלא רביע הוא משום דא"ל שותפאי מאי אהני לא קשה כלל ורק אם נימא כ"א פלגא הזיקא עביד קשה איך ישלם השור רביע נימא כיון דאתה נוטל תשלומי ג' רביעי מבעל הבור וא"כ לית לך תו הזיקא רק כ"ה ותם אינו משלם רק פלגא והאריך בביאור הקושיא והניח בצ"ע ע"ש

ולענ"ד ל"ק כלל משם על הרמב"ן דדוקא הכא דהוה הספק דדילמא אין בעל הולד מחויב כלל לשלם ורק דסומכוס סובר דממון המוטל בספק חולקין וצריך בעל הולד לשלם פלגא וסובר הרמב"ן דאם קדם וגבה מבעל הפרה ג' רביע ח"נ דהיינו ע"ה ומגיע לו עוד כ"ה וכשיתבע אח"כ לבעל הולד יאמר לו הבעל הולד הלא איכא ספק דילמא איננו חייב כלל ורק מכח ספק וצריך אני לשלם רק פלגא ממה שחסר לך עוד לתשלום הח"נ דהיינו י"ב וחצי ואתה כמו כן תפסיד י"ב וחצי מהח"נ המגיע לך משא"כ התם גבי שור שדחף חבירו לבור דהלא באמת בעל השור צריך לשלם רביע נזק דהא באמת גם אי פלגא הזיקא עביד צריך לשלם רביע הואיל דהוא תם וא"כ בודאי הוא חייב לשלם לניזק הרביע נזק ומה לו לבעל השור במה שזה גבה מבעל הבור ומש"ה צריך לשלם לו רביע נזק משלם. ועוד דאם לא יהי' יוכל לגבות מבעל השור רק י"ב וחצי א"כ יחזור עוד הפעם על בעל הבור שישלם לו הך י"ב וחצי וא"כ בודאי דבעל השור צריך לשלם כל החלק רביע נזק המגיע עליו וזה פשוט. ויתר דברי הרמב"ן ז"ל במלחמות הם מובנים היטב אחר העיון היטב. ובגוף דברי הנ"ל שכתבתי י"ל עוד ועיין בקצה"ח (סי' שפ"ג סק"א) מ"ש שם בזה והביא שם בענין אי פסקינן כסומכוס ועיין בקונטרס הספיקות (כלל א' סי' א') מ"ש בזה. ובגוף הפי' בש"ס בהאי סוגיא דידן שפי' בו הבעה"מ והרמב"ן עיין עוד בשמ"ק כאן הביא הרבה פירושים מהראשונים נ"ע יעויין היטב בדבריהם כי הוא ג"כ קצת בדרך הנ"ל ודוק היטב

[ד] שם ברש"י ד"ה דפרה דחד וולד דחד כגון שמכר לו פרה חוץ מעוברה עכ"ל. דקדק רש"י ז"ל לכתוב שהמוכר שייר לעצמו הולד ולימא סתם דהיינו אפילו שמכר הולד ושמעינן מרש"י ז"ל דס"ל דאם מכר הולד אפילו כשכבר היתה הפרה מעוברת ג"כ לא חל המכירה הואיל דהוה דשלב"ל ועיין בב"י בחו"מ (סי' רי"ב) הביא התוספתא וירושלמי המוכר עובר שפחתו לחבירו לא עשה ולא כלום המוכר ולד בהמתו לחבירו לא עשה ולא כלום כו' ועיין ברא"ש מס' ב"ב פרק המוכר את הבית הביא התוספתא וירושלמי הנ"ל והב"י (בסי' רי"ב) מסופק אם הי' הבהמה או השפחה מעוברת כשמכר לו ולדותיהן אם קנה ואין הכרע בדברי ירושלמי כי יש לפרש בו שקנה ויש לפרש בו שלא קנה עכ"ל. ועיין בהג"א פרק הזהב על (דף מ"ח) והיכא דאין לו כו' הלכך נראה בעיני ישראל שיש לו בהמה מבכרת מותר לו לישראל לקבל המעות מן הא"י ולמכור לו העובר אע"ג דלא משך כו' הואיל ואינו יכול למשוך העובר מעות קונות עכ"ל ועיין עוד בהג"א על מס' ב"ב פרק מי שמת על (דף קמ"א ע"ב) אם מוכר העובר של בהמה מבכרת דלא קנה אף כשבאת לעולם לר"נ כו' עד ורשב"ם פי' דטעמא דר"נ דחשיב עובר כאלו היא בעולם לענין זה כשתלד קנה א"כ יהי' משמע דקנה לענין מכירת העובר כו' ועיין בכורות (דף ג' ע"ב) בתוס' ד"ה דקא שני פירושים של הר"ת דלפי' הראשון כלו חיותא דרמב"ח משום דמפקע ליה לגוף הבכור מקדושתו אבל הקנין הי' חל אע"ג דמקנה לי' חלק בהעובר וחזינן דעובר לא מיקרי דשלב"ל ולפי' השני של ר"ת מיקרי עובר דשלב"ל ולא מהני גם לדידן אם מקנה העובר בלבד ועיין ברא"ש וכ"פ להלכה בש"פ יו"ד (סי' ש"כ) ועיין במח"א הל' דשלב"ל (רי' א') האריך בספיקו של הב"י הנ"ל ופשיט לה מהירושלמי דפ"ק קדושין וכ' דתליא אי עובר ירך אמו אז מהני כי אמר משוך בהמה ע"מ לקנות העובר אם היתה מעוברת יעוש"ה שהאריך בזה ועיין במוהרי"ט אלגזי פ"ק סוף אות א' מ"ש בזה ועיין קצה"ח (סי' ר"ט סק"א) וכבר האריכו בזה הרבה

והנה ראיתי בספר אור זרוע הגדול הנדפס זה לא כביר בהל' בכורות אות ת"פ ועוד שם בשאלות ותשובות אות ו' המעיין היטב שם יראה כי הדברים המבוארים בהג"א הנ"ל בקצרה שמה המה באריכות ובביאור גדול ומסיק להלכה ברורה דאם עדיין לא היתה מעוברת אם מקני אוזן העובר וה"ה לעובר גופי' אי מקני לי' לא חל הקנין הואיל דהוי דשלב"ל אבל כי מקנה הבהמה לקנין העובר כגון דאמר משוך בהמה זו שתקנה העובר שתתעבר מהני דהוי כמו שהקנה לו דקל לפירותיו דחל בודאי ולא מיקרי תו דשלב"ל אבל אי לא אמר הכי רק דמקנה לו סתם העובר אם לא היתה עדיין מעוברת והוכר עוברה לא חל הקנין כלל אבל כי היתה מעוברת והוכר העובר מהני כי מקני לעכו"ם אוזן העובר וגם הר"ת מודה בזה יעוש"ה באריכות גדול והרבה פלפולים שפלפלו גדולי המחברים נכללו דבריהם בדברי הקדמון ז"ל. ועיין בשו"ת מוהר"ם בר"ב ז"ל בח"נ הנדפס מחדש בלבוב (סי' קנ"ג) הביא שם העתק מאור זרוע וז"ל באמצע התשובה הלכך נראה בעיני אני המחבר ישראל שיש לו בהמה מבכרת מותר לו לישראל לקבל מעות מן העכו"ם ולמכור לו העובר אע"ג דלא משך העכו"ם ומועיל להפקיע העובר מן הבכורה וחוזר וקונה מן הגוי אחר שיולד ואפילו לר"ת דפסק במס' ע"ז (ע"א) דמשיכה קונה בגוי הואיל ואינו יכול למשוך העובר מעות קונות ומשיכת האם אינה מועלת דהא ר"ת גופי' פסק בסנהדרין (דף פ') דעובר לאו ירך אמו הוא וא"כ כמאן דמנחא בדיקולא דמיא והו"ל ככלים המונחים ע"ג בהמה כו' ועיי"ש שמסיק להלכה דבמקנה כשהיא כבר מעוברת דבודאי מהני הקנין על העובר כו' יעוש"ה שיש שינוי קצת ממ"ש באור זרוע ושם הוא בקיצור ממ"ש באו"ז הגדול. והנה מ"ש דתליא באם עובר ירך אמו הן הן הדברים שכוון המח"א וכבר העיר בזה מו"ר הגאון הגדול המנוח מוהרי"ש זצ"ל בהגהותיו למוהר"ם ז"ל ע"ש היטב. והנה לפי מה שכתב האו"ז מבואר דגם רש"י ז"ל סובר דמהני היכא דמקנה לו אוזן העובר אלמא דחל המכירה על העובר בלבד ולפי האמור בדברי רש"י ז"ל כאן נראה לכאורה דסובר דלא מהני כלל מכירת העובר דלא חל המכר כלל משום דהוי דשלב"ל ואפילו אם היא כבר מעוברת וגדולה מזו נוכל לדייק מרש"י ז"ל דאפילו אם מקנה לו הפרה שיקנה הולד ג"כ לא מהני והיינו היכא שאינו מקנה לו בעצם הפרה רק שיקנה הולד ע"י משיכת הפרה דאל"כ הוה מצי לאשכוחי פרה דחד וולד דחד כגון שהקנה לו הפרה שיקנה הולד דהיינו שימשוך את הפרה שיקנה הולד והפרה יהי' נשאר לבעלים ורש"י ז"ל דקדק לפרש שהקנה לו הפרה ושייר לעצמו הולד והרבה י"ל בזה. ועיין בש"ע חו"מ (סי' ר"ע ס"ד) אין אדם מקנה דשלב"ל כיצד כו' תנו מה שתלד בהמה זו לפלוני או שאמר מה שתלד פרתי או שפחתי מכור לך או נתון לך לא אמר כלום אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת לא קנה כלום כו' ויכול לחזור בו אפילו אחר שתלד הפרה כו' ועיין בבאה"ג שכ' על דין זה באות ט' וז"ל הב"י לא כתב מוצא דין זה ונלע"ד שלמדו ממ"ש התוס' בקדושין סוף (דף ס"ב) אהא דא"ר חנינא ל"ש אלא שאין אשתו מעוברת וכו' דאין הלכה כראב"י וכ"פ הרא"ש שם דאפילו מעוברת אינה מקודשת ועיין באה"ע סס"מ עכ"ל. ולעד"נ מדברי רש"י ז"ל נוכל ללמוד דאפילו אם היתה הפרה מעוברת ג"כ אינו יכול למכור הולד לאחר הואיל דהוה דשלב"ל מדנקיט רש"י ז"ל דוקא שמכר לו פרה חוץ מעוברה דדוקא לשייר לעצמו הוא דחל השיור אבל למכור הולד לאחר אינו יכול הואיל דהוה דשלב"ל. ואם נימא דכשהפרה מעוברת שפיר חייל המכירה א"כ הא משכחת לה בכה"ג ודוק. מיהו לענין בכור אף דמבואר בש"ע (סי' ש"כ) דלא חל המכירה שמכר הולד מ"מ באם היתה מעוברת כבר אז הואיל דבא"ז הגדול מבואר בפירוש דמהני גם לשיטת הר"ת ורבותינו בעלי הש"ע בימיהם לא נתגלה עדיין האור הגדול א"כ לדינא צ"ע אם בכה"ג הוה ודאי בכור וגם כי במה שמסופק הב"י שהבאתי כבר מבואר בכל מ"ש בשם האו"ז. שוב ראיתי בנוב"י מהדו"ת חיו"ד (סי' קצ"א וקצ"ב) פסק להלכה דהוה ספק וקיל עוד יותר