אמרי הצבי א רכח

הולד בשליחותי' דבעל הפרה וכשגבה רביע ח"נ מבעל הולד חוזר וגובה כל הג' רביע ח"נ מבעל הפרה אבל כי תבעי' מדנפשי' לבעל הולד הרי ע"כ בא הניזק רק מכח דחזקת מעוברת הוא אצלו חזקה אלימתא כל כך וא"כ נהי דבעל הולד א"צ לשלם לו רק רביע ח"נ מ"מ תו לא יוכל אח"כ לבא על בעל הפרה ולתובעו רק בחצי ח"נ שזה מגיע לו בודאי אבל כל שתבעי' לבעל הפרה תחלה אפילו לא שילם לו תיכף ודחאו אצל בעל הולד ובעל הולד שילם לו רביע החצי נזק כ"ה ג"כ גובה מבעל הפרה הג' רביע ח"נ משלם

ונוכל להסביר עוד יותר דכשקדים ותבעי' לבעל ולד הרי אפילו דבאמת הוה ספק ומגיע ג"כ מבעל הולד רביע ח"נ מ"מ הרי מבעל הפרה מגיע ג' רביעי ח"נ והרי הי' לו לתובעו לבעל הפרה תחלה ומדתבעי' לבעל ולד תחלה הרי גילה הניזק דעתו שמגיע גם מבעל הולד חצי ח"נ ומשום דבודאי היתה מעוברת כשנגחה ומש"ה לא יוכל לתובעו לבעל הפרה שישלם לו ג' רביע ח"נ אבל כשתבעי' לבעל פרה תחלה נוכל לומר דתבעי' רק בג' רביע ח"נ והא דתבעי' מעיקרא לבעל הפרה משום דמבעל הפרה מגיע לו יותר מבעל הולד ומש"ה אף שבעל הפרה דחאו אצל בעל הולד וגבה מיני' רביע ח"נ חוזר על בעל הפרה וגובה ממנו ג' רביע ח"נ וזה נכון ג"כ

ומעתה ל"ק קושית הרמב"ן הנ"ל וא"ש ג"כ הא דאם תבעי' לבעל הפרה ברישי' ושילם לו ג' רביעי ח"נ דחוזר וגובה מבעל הולד רבוע ח"נ ומשום דאתא מכח בעל הפרה או משום דגם מעיקרא כשתבעי' לבעל הפרה בכולי' ח"נ ג"כ לא סילק עצמו מן התביעה על בעל הולד והא דתבעי' לבעל פרה קודם משום דמבעל הפרה מגיע לו יותר מן בעל הולד. ונוכל לומר עוד בזה דאם בעל הפרה שילם לו ג' רביע ח"נ שפיר יכול לתובעי' לבעל הולד מכח חזקת מעוברת דמסייע לו עתה לתובע ודוק היטב בזה

(ד) ולפי האמור י"ל ג"כ במ"ש הרמב"ן עוד וז"ל וידעתי כי מקצת המפרשים מסכימים במ"ש דאי קדים תבעי' לבעל פרה תחלה משתלם רביע ח"נ מבעל ולד וג' רביע ח"נ מבעל פרה וא"א לומר כן דכל חד א"ל אי אנא לאו אידך ואי אידך לאו אנא וכדאמרינן בשתבעו לבעל ולד תחלה גלית אדעתיך דשותפי אית לי וכדאוקמה אביי ומי שחולק בין זה לזה אין בדבריו ממש עכ"ל. ולפי מה שביארתי לעיל יש סברא גדולה לחלק בין תבעי' לבעל פרה תחלה לבין תבעי' לבעל ולד תחלה דבתבעי' לבעל ולד תחלה שפיר יכול בעל הפרה לומר לו הי' לך לתובעני תחלה דאני בודאי חייב לך חצי ח"נ ועוד רביע ח"נ ג"כ מכח ממון המוטל בספק דחולקין ומדתבעת לבעל ולד תחלה גלית אדעתיך דשותפי אית לי וגם חזקת מעוברת מסייעני וגם אתה סמכת על חזקת מעוברת ועשית את החזקה ודאי אבל בדתבעי' לבעל פרה תחלה שפיר י"ל דמצי תבע עוד לבעל ולד ומן הסברות שכתבתי לעיל. וע"כ צרכינן לחלק כן דאל"כ אמאי ללישנא קמא דאביי יכול לתבוע הכל מבעל הפרה ואפילו לשיטת הרמב"ן דאינו יכול לגבות כל הח"נ ורק לעולם מפסיד הניזק רביע הח"נ מ"מ לל"ק דאביי יכול עכ"פ לגבות כל הג' רביע ח"נ מבעל הפרה לבדו אם תבעי' לבעל פרה תחלה ואינו יכול לדחותו כלל לבעל הולד ואמאי הא חזקת מעוברת מסייע לי' לבעל הפרה וע"כ צרכינן לומר הסברא כמו שכתבתי וביארתי לעיל. ומ"ש דכל חד א"ל אי אנא לאו אידך ואי אידך לאו אנא כו' ולפי מ"ש לעיל א"ש גם זה דמש"ה אי תבעי' לבעל פרה תחלה יכול לתבעי' אח"כ לבעל ולד הואיל דגם בעל פרה עצמו יכול לתבוע מבעל הולד חצי ח"נ ומחמת ספק מגיע לו רק רביע ח"נ וא"כ יכול הניזק לגבות הרביע ח"נ דהוה כאילו בא בהרשאה או מכח שעבודא דר"נ. וגם לפמ"ש לעיל לחלק דבשתבעי' לבעל ולד תחלה הרי הוי כאלו הודה בעצמו שכשהי' מעוברת נגחה ומדתבעי' לבעל ולד קודם והרי החזיק לחזקת מעוברת לחזקה אלימתא אבל בשתבעי' לבעל פרה קודם לא סילק עצמו גם מתביעתו לבעל ולד ולא שייך שיאמר לו ממנ"פ אי אנא לאו אידך ודוק כי קצרתי מעט בזה

(ח) והנה הרמב"ן ז"ל הוסיף עוד בזה וז"ל ותמה על עצמך אטו משום דנפישי לי' בעלי דינים רווח שאילו בממון המוטל בספק לזה עם היחיד לעולם הוא מפסיד חצי הספק כגון רביע ח"נ זה ולא מצינו שיפה כח היחיד מכח הרבים כו' עכ"ל הטהור. ולא זכיתי להבין דברי קדשו ז"ל דבשלמא כשהספק הוא לאחד עם אחר כגון ברישא דמתני' שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה אם משנגחה ילדה דיחלוקו וכן בשאר דוכתי שם הוה הספק אם נתחייב כלל המזיק לשלם עבור הולד או לא וא"כ גם הניזק שייך להאי ספיקא אם מגיע לו לשלם כלל בעד הולד או לא דהא אם עד שלא נגח השור הפילה אין המזיק צריך לשלם כלל בעד הולד ומש"ה הואיל דהניזק שייך ג"כ להספק אמרינן דממון המוטל בספק וחולקין ומפסיד הניזק ג"כ מחצה משא"כ הכא בסיפא דהלא הניזק לא שייך כלל להאי ספק דהרי בודאי צרכינן המזיקין לשלם לו בעד השור ח"נ המגיע לו דהיינו מנה ורק שאין אנו יודעין אם הולד הי' ג"כ אחד מהמזיקין או שרק הפרה לבדה נגחה ואמרינן דאין יכול לגבות הכל מבעל הפרה רק ג' רביע ח"נ דהא חצי ח"נ בודאי מחויב בעל הפרה לשלם ורק על אידך חצי ח"נ אנו מסופקין אם הבעל הולד צריך לשלם או בעל הפרה צריך לשלם וא"כ ממ"נ בין שניהם צריכין לשלם דבכל אחד אמרינן ממון המוטל בספק חולקין ומשלם בעל הפרה עוד רביע ח"נ וגם בעל הולד משלם רביע ח"נ והיכא דתבעי' לבעל ולד תחלה טעמא אחריני אית בי' דלא יוכל לתבוע הרביעי ח"נ מבעל הפרה וכמש"ל אבל בשתבעי' לבעל פרה תחלה שפיר גובה מבעל הפרה ג' רביע ח"נ ומבעל הולד רביע ח"נ ולכאורה י"ל בדברי הרמב"ן

ז"ל

(ו) והנה ראיתי בספר מעשה חושב על מס' ב"ק כאן שהעיר ע"ד הרמב"ן ז"ל שכתב דא"ל אם הוא לאו אנא ואם אנא לאו הוא כו' מהא דמס' ב"מ (דף פ' ע"א) השוכר את הפרה לחרוש בהר וחרש בבקעה אם נשבר הקנקן פטור וכו' ובגמ' היכא דלא שני בה מאן משלם אר"פ דנקיט פרשא משלם ר"ש ברי דר"א אמר דנקיט מנא משלם והלכתא דנקיט מנא משלם ואי דוכתי דמחזיק גונדרא תרווייהו משלמין ופירש"י תרוייהו משלמים שהי' להם להזהר מאד ובדבר מועט שעוות אף המנהיג הוא נשבר והוי דבר המוטל בספק עכ"ל ובתוס' ד"ה ואי וז"ל פ"ה משום דהוה ספק מי עשה ואין נראה דלא קיי"ל בב"ק (ל"ה) כסומכוס אלא כרבנן והמע"ה ואי הוה ספק הוה שניהם פטורים אלא נ"ל דהכא שניהם פשעו כו' והי' לכ"א ליתן לב על חבירו כמו על עצמו ולהזהירו ואחרי שלא הזהירו גם הוא פשע עכ"ל. הרי שהתוס' הבינו דעת רש"י משום ממון המוטל בספק ולשיטת הרמב"ן הנ"ל היכא משכחת לה שיגבה הכל משניהם הא מיד שגובה מאחד תחלה החצי שוב לא נשאר הזיקו אלא חצי א"כ אין על השני תביעה אלא ח"נ וכיון דהוא ממון המוטל בספק דדילמא אין השני חייב כלום לא ישלם אלא רביע חצי מה שנשאר אחר תשלומי החצי דראשון וכסברת הרמב"ן ז"ל והאריך ליישב זה יעייש"ה. והרי שרש"י ותוס' לא ס"ל כסברת הרמב"ן הנ"ל רק אם שני בני אדם הזיקו דהיינו שאחד משניהם הזיקו ולא ידעינן מי מהם הזיק לסומכוס דסובר ממון המוטל בספק חולקין צריך כל אחד מהם לשלם חצי להניזק ואין הניזק מפסיד כלום

אולם י"ל בזה לפי מה שכתבתי בחידושי בעזה"י שם על מס' ב"מ ליישב סברת רש"י ז"ל משום דהואיל דשניהם פועלים וקיבלו שניהם לעשות מלאכה בקנקן של הבעה"ב כל אחד מהם נתחייב חציו בשביל עצמו וחציו השני בחלקו של חבירו הוא ערב ומש"ה ממנ"פ מחוייבין שניהם לשלם וא"כ תו לא צרכינן כלל לומר דאתיא כסומכוס ומכח ממון המוטל בספק חולקין וביארתי שם יותר וא"כ אין ראי' משיטת רש"י דלא ס"ל כסברת הרמב"ן הנ"ל וגם התוס' שכתבו דמשום פשיעה חייבין ג"כ אין ראי' ורק מדכתבו התוס' דשיטת רש"י הוא מכח דהוה ספק וחולקין ומשמע דלא כהרמב"ן דאל"כ רק כסברת הרמב"ן א"כ אמאי ישלמו הכל יפסיד גם הניזק הואיל דהוה ממון המוטל בספק: