אמרי הצבי א רכז

רביע מהח"נ שהוא כ"ה והיינו שבעל הולד א"צ לשלם יותר הואיל דהספק הוא רק על חמשים וחולקין וממילא ידעינן דבעל הפרה משלם עוד הכ"ה דהיינו הרביעי הח"נ החסר עוד להשלים הח"נ המגיע לניזק והניזק לא פסיד כלל וגובה כל הח"נ משלם והוא כלישנא בתרא אליבא דאביי ורק שבש"ס דילן הוא כן רק על היכא דקדים ותבעי' לבעל פרה תחלה אבל לא היכא דקדים ותבעי' לבעל ולד תחלה. ומוקמי' למתני' דוקא בדקדים תבעי' לבעל ולד תחלה ומפרשי למתני' בפי' אחר ובירושלמי מוקי ר' יוסי למתני' כן וכמש"ל. ועל זה פריך הירושלמי הואיל דבין לר' ינאי ובין לר' יוסי לא פסיד ניזק כלל א"כ מאי מפקא מביניהן ומתרץ הירושלמי מתו הולדות כו' והיינו דלר' ינאי גובה הניזק כל הח"נ מבעל הפרה ואח"כ חוזר בעל הפרה וגובה רביע מהח"נ מהולד ואם מתו הולדות ג"כ צריך בעל הפרה לשלם כל הח"נ להניזק ולר' יוסי אין הבעל פרה צריך לשלם לניזק רק ג' רביעי מהח"נ ובעל הולד משלם רביע הח"נ ואם מתו הולדות פסיד הניזק וכמו שביארתי לעיל בפי' הבעה"מ וזה נכון לענ"ד בפי' הירושלמי ודוק

המורם מכל הנ"ל דדעת בעה"מ ז"ל דללישנא קמא אליבא דאביי אי קדים ותבעי' לבעל הפרה יוכל הניזק לגבות כל הח"נ מבעל הפרה ואפילו אי מת הולד ג"כ גובה כל הח"נ מבעל הפרה וללישנא בתרא אליבא דאביי אי קדים ותבעי' לבעל הפרה גובה ממנו ג' רביעי ח"נ שאם הח"נ הוא מנה גובה מבעל הפרה חמשה ושבעים ומבעל הולד גובה כ"ה רביע ח"נ. אבל אי קדים ותבעי' לבעל הולד גובה מבעל הולד רביע הח"נ שהוא כ"ה ומבעל הפרה גובה רק חמשים ורביע הח"נ פסיד הניזק מן הח"נ המגיע לו וזה הוא בין ללישנא קמא ובין ללישנא בתרא דאביי ומתני' דמפרש אביי ח"נ א' מארבעה בנזק ורביע נזק א' משמונה בנזק ומיירי דוקא רק בדתבע לבעל הולד ברישא ופי' זה דאביי הוא בין ללישנא קמא ובין ללישנא בתרא דאביי

(ג) והנה הרמב"ן ז"ל במלחמות האריך להקשות על שיטת הבעה"מ ז"ל ואפרש דבריו קצת וליישב שיטת הבעה"מ ז"ל וז"ל הרמב"ן ז"ל אמר הכותב והרי אמרו בגמ' דקדים ותבעי' לבעל ולד תחלה אינו משתלם מבעל הפרה אלא ח"נ שהוא אחד מארבעה בנ"ש משום דא"ל הואיל דגלית אדעתיך דאנא שותפי אית לי דתבעתי' מבעל הולד ואשתלמת מיני' רביע ח"נ פטור אני לגמרי ואף אנו נאמר כשתבעי' לבעל הפרה תחלה ברביע הנזק ודחאו אצל בעל ולד ונשתלם מיני' רביעי ח"נ כשחוזר אצל בעל הפרה אומר לו כיון דתבעתי' לבעל ולד ואשתלמת מיני' גלית אדעתך דשותפי אית לי כו' וכן אם תבעי' לבעל פרה תחלה ונשתלם ממנו שלשה רביעי ח"נ בעל הולד פטור לגמרי דא"ל גלית אדעתך דאיהו אזקי' בלחודי' ולאו אנא כו' עכ"ל. ותורף קושייתו של הרמב"ן הוא דכל שגבה מבעל הולד קודם שגבה מבעל הפרה מאי מהני מאי שקדם תבעי' לבעל הפרה הלא כשגבה תחלה מבעל ולד רביע ח"נ א"כ הרי גילה בדעתו שגם הולד הזיק וא"כ היאך יכול לגבות אח"כ ג' רביע ח"נ מבעל הפרה הרי בעל הפרה יאמר לו למה לקחת רביע ח"נ מבעל הולד וע"כ דמידע ידעית דגם הולד אזיק וא"כ אינו מגיע לך ממני רק חצי הח"נ שהוא חמשים ואם נימא שבאמת נימא דהא דקאמר דקדים ותבעי' לבעל הפרה היינו דאשתלם ממנו ג' רביע ח"נ א"כ היאך באמת יכול לגבות כלל מבעל הולד אפילו רביע הח"נ הלא בעל הולד יאמר לו למה לקחת מבעל הפרה יותר מחצי הח"נ וע"כ דאודית שהוא עשה כל הנזק א"כ אין מגיע לך כלל ממני הואיל דכשנגחה כבר ילדה ושני הקושיות של הרמב"ן ז"ל הם קושיא אחת בממה נפשך

ונלע"ד ליישב הקושיא הנ"ל על בעה"מ ז"ל דהנה ללישנא קמא דאביי דאי קדים תבעי' לבעל פרה תחלה ה"נ דא"ל לבעל פרה פרה דידך אזיקתן הב לי ראי' דאית לך שותפי כו' כ' השמ"ק בד"ה ואי דקדים וז"ל כלומר תן לי רביע נזק בלי ספק ועוד תן לי הרביע האחר שאינו נוטל מן הולד מ"מ אינו נוטל ח"נ שלם. ויש ספרים שכתוב בהם ואי קדים ותבעי' לבעל פרה לישתלם כולי' מבעל פרה וכו' כלומר דאת ודאי ואיהו ספק ועלך רמיא מילתא לאתויי דאית לך שותפי [כצ"ל] ויש לו פנים. מיהו בלישנא בתרא דאביי בעל פרה לא משלם אלא רביע נזק ובעל הולד אחד משמונה בנזק ואידך מנתא כי היאך מפסיד ואע"ג דקדים ותבעי' לבעל פרה וטעמא דמילתא משום דאיכא גבי בעל הפרה תרי חזקי חזקת מעוברת וחזקה דממונא וכה"ג אפילו סומכוס מודה כו' עכ"ל בשם הראב"ד ז"ל עיי"ש

והנה האי סברא ללישנא בתרא הואיל דאיכא גבי בעל הפרה חזקת מעוברת וחזקת ממונא כתבו ג"כ התוס' כאן בד"ה מידע ידעי דשותפא עיי"ש ורק ללישנא קמא דאביי דגובה מבעל הפרה כל הח"נ היכא דקדים ותבעי' לבעל הפרה והלא איכא חזקת מעוברת וחזקת ממון המסייע לבטל הפרה וכ' הראב"ד ז"ל הסברא משום דא"ל הניזק את ודאי ובעל הולד ספק והיינו הואיל דבעל הפרה מחויב לשלם עכ"פ וליכא גבי' תו חזקת ממון וכמו שביארתי לעיל בדברי בעה"מ. וצרכינן לומר ג"כ דללישנא קמא דאביי לא משגחינן כלל על חזקת מעוברת המסייע לבעל הפרה וכן צרכינן לומר דאם נפרש דהא דללישנא קמא אי קדים תבעי' לבעל פרה גובה מבעל פרה ג' רביעי ח"נ אבל רביע ח"נ לעולם פסיד הניזק והיאך יכול לגבות כל הג' רביעי ח"נ מבעל הפרה הלא חזקת מעוברת מסייע לבעל הפרה וע"כ צרכינן לומר דלא משגחינן כלל על חזקת מעוברת לסומכוס ללישנא קמא דאביי. אמנם היכא דתבעי' לבעל ולד תחלה דגובה מבעל הולד רביע ח"נ שהוא כ"ה ואז תו לא יכול לגבות מבעל הפרה רק חצי ח"נ שהוא חמשים וכ"ה פסיד הניזק והלא גם לבעל הפרה איכא ספק לחיובא ואמאי לא נכנס בעל הפרה בגדר הספק ולישלם פלגא דהא ללישנא קמא דאביי סובר סומכוס דלעולם אמרינן ממון המוטל בספק חולקין ואפילו היכא דאיכא חזקת מעוברת וחזקת ממון דהא בדקדים תבעי' לבעל פרה לא משגחינן כלל על חזקת מעוברת וחזקת ממון. וצרכינן לומר לחלק דבשלמא היכא דקדים ותבעי' לבעל הולד הרי הניזק החזיק לחזקת מעוברת לחזקה אלימתא דהא תבעי' לבעל הולד תחלה וא"כ תו לא יוכל אח"כ לתובעו לבעל הפרה דהא אף בעל הפרה יאמר לו הרי אתה בעצמך החזקת לחזקת מעוברת לחזקה אלימתא וא"כ אין אני צריך לשלם לך רק חצי מהח"נ ולא יותר אבל כי תבעי' לבעל הפרה תחלה הרי הניזק לא החזיק כלל לחזקת מעוברת לחזקה אלימתא ואדרבה הרי עתה חזקה דהשתא דכמו דעתה אינה מעוברת כמו כן גם בשעת הנגיחה ג"כ לא היתה מעוברת ובצירוף האי סברא דא"ל ניזק את ודאי ובעל הולד ספק ועלך רמיא מילתא לברר דשותפא אית לך כנלע"ד להסביר הדברים בין להאי נוסחא דאי קדים תבעי' לבעל הפרה גובה מבעל הפרה ג' רביע נזק לל"ק דאביי או דגובה כל הח"נ צריכין להסביר כן וע"כ גם הרמב"ן ז"ל לשיטתו צריך להסביר כן סברת הלישנא קמא דאביי ודוק בזה

ומעתה גם שיטת הבעה"מ ז"ל א"ש לפ"ז דזה הוא החילוק בין קדים תבעי' לבעל ולד לקדים ותבעי' לבעל פרה דבקדים ותבעי' לבעל הולד הרי בא הניזק לגבות מבעל הולד מכח חזקת מעוברת וא"כ תו לא יוכל לגבות מבעל הפרה אח"כ הואיל דניזק גופי' הוא דאחזקי' לחזקת מעוברת לחזקה אלימתא משא"כ בדקדים תבעי' לבעל הפרה הרי לא אחזיק לחזקת מעוברת לחזקה אלימתא ואדרבה הרי קדים ותבעי' לבעל הפרה בכל הח"נ ומשום דלא היתה הפרה מעוברת בשעת נגיחה ורק הכי משום זה דהניזק אחזקי' לפרה בחזקת שלא היתה מעוברת הכי אחזקי כן לודאי דהא אע"ג דאיכא חזקה דהשתא שאינה מעוברת מ"מ לא עדיפא חזקה דהשתא מחזקה דמעיקרא והוי ספק השקול ורק דאפ"ה יכול הניזק לתבעו בכל הח"נ מבעל הפרה ומשום דא"ל ניזק את ודאי ואיהו בעל הולד הוא רק ספק וכמו שביארתי לעיל והבעל הפרה בודאי דיכול הוא לתבוע מבעל הולד אח"כ שישלם לו הואיל דחזקת מעוברת מסייע לו לבעל הפרה ונהי דלא יהי' בעל הולד מחויב לשלם כל החצי הח"נ הואיל דבחזקת מעוברת בלחודי' לא נוכל לחייבו לבעל הולד והוי ג"כ ספק וחולקין לסומכוס וצריך בעל הולד לשלם רביע הח"נ וא"כ כשתבעו ניזק לבעל הפרה מתחלה הרי גילה בדעתי' דחזקת מעוברת לא נחשבת אצלו לודאי ומחויב בעל הפרה לשלם לו כל הח"נ וכשדחאו לבעל הולד והניזק שמע לו לאו דשמע לו בבירור רק ג"כ מכח ספק ובא לבעל