אמרי הצבי א רכד

שכתבו דלמ"ד פ"נ קנסא לא יהי' מחויב שבועה גדולה מהעדאת עצמו כוונתם הואיל דאנן לא אתינן עלה מכח הספק עצמו דסומכוס סובר דכל דאיכא ספק לב"ד הספק בעצמו מחייבו ממון אבל לרבנן דאין הספק יוכל לחייבו כלל ולא אתינן עלה רק מכח החיוב שבועה ואינו יכול לישבע בזה לא אמרינן דלישלם דסוף סוף ליכא עדים ואפילו אם הי' ע"א המעיד ששורו נגח והוא מכחישו דאף דבכל דוכתי ע"א קם לשבועה היינו דוקא היכא דאיכא חיוב גמור אפילו אם הודה ע"פ עצמו אבל בקנס בעינן דוקא שעדים יחייבו אותו וליכא שבועה כלל בכה"ג ועיין לעיל (דף מ"א ע"ב) בתוס' ד"ה מודה מ"ש בזה ועיין בשמ"ק שם ולעיל הארכתי בביאור הענין יעוש"ה [אול"ח] מ"ש בזה

ועיין ברמב"ם פ"ט מהל' נזקי ממון ה"ג שור שנגח פרה מעוברת ונמצא עוברה נופל בצדה ואין ידוע אם עד שלא נגחה הפילה או מחמת נגיחה הפילה משלם נזק הפרה ואינו משלם נזק הולד שהמע"ה עכ"ל. וסתם הרמב"ם ז"ל ולא הביא כלל דאפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא הדין כן ונוכל לומר דסמך עצמו על הא דכתב שם בה"ו שור שהי' רודף אחר שור אחר והוזק הניזק אומר שורך הזיק וז"א א"י שמא בסלע לקה המע"ה ואע"פ שהניזק אומר אני יודע בודאי וז"א א"י טען הניזק ואמר ודאי אתה יודע ששורך הזיק ה"ז נשבע שבועת היסת שא"י אם הי' מועד אבל אם הי' תם פטור אף משבועת היסת שאפילו הודה מעצמו פטור שח"נ קנס הוא ומודה בקנס פטור הוא עכ"ל ועיין עוד שם בהל' יו"ד ובהשנות הראב"ד ובה"ה ובלח"מ שם ועיין מה שכתבתי לעיל על (דף ל"ה) בסו"פ המניח הארכתי בביאור הדברים. והנה דברי הרמב"ם ז"ל בה"ו שכ' שאם הי' תם פעור אף משבועת היסת הואיל שאפילו הודה מעצמו פטור דקנס הוא ומודה בקנס פטור והוא כסברת התוס' כאן וכפי מ"ש המהרש"א ז"ל ומ"ש הרמב"ם בהל' יו"ד דאיכא שבועת התורה כבר פירשתי לעיל על (דף ל"ה) [אוכ"ז] וי"ל בזה

אחז"ר עיינתי עוד בזה הענין וראיתי כי רבינו הרמב"ם ז"ל סובר סברת המהרש"א הנ"ל שכ' בפ"ה מהל' חובל ה"ו ז"ל הודה החובל שהוא חבל משלם ה' דברים שהרי העדים היו שם שנכנס לתוך ידו שלם בשעת המריבה ויצא חבול אבל אם לא היו שם עדים כלל הוא אומר חבלת בי והודה מעצמו פטור מן הנזק ומן הצער וחייב בשבת וכו' ע"ש. והנה סובר הרמב"ם דנזק הוא קנס וא"כ מה מהני לן שהעדים ראוהו שנכנס שלם ויצא חבול הלא היאך יכולין הב"ד לחייבו נזק ע"פ העדות של העדים הללו דהא העדים לא ראוהו שחבל בו זה וא"כ היל"ל דאפילו כי הודה המזיק ג"כ ליפטר דהא הוי מודה בקנס אלא ע"כ צ"ל דהואיל דהוי אומדנא שזה חבל בו שהרי העדים ראוהו נכנס שלם ויצא חבול ורק דלא נוכל לחייב ע"פ אומדנא אבל אם הודה המזיק מהני הודאתו ולא הוי תו מודה בקנס וכ"כ הה"מ שם וז"ל דעת הרב ז"ל שאין זה מודה בקנס כיון שיש שם עדים כו' עייש"ה והוא ממש כדברי המהרש"א הנ"ל ודוק היטב

וראיתי בגליון הגאון מוהר"א ז"ל שכ' ע"ד התוס' כאן וז"ל וכ"כ הראב"ד וש"פ אבל הרמב"ם חולק על זה עכ"ל ולע"ד לא זכיתי להבין דהא לפי המבואר גם דעת הרמב"ם כן הוא ומ"ש בהל' יו"ד שם עיין בחידושי לעיל מה שביארתי דברי הרמב"ם והראב"ד ז"ל. ולולא דמסתפינא הייתי אומר דגליון הזה נרשם כאן שלא במקומו וקאי על תי' השני של התוס' דהיכא דלא הי"ל למידע לא אמרינן מחויב שבועה ואיל"מ ובזה פליגי הרמב"ם והראב"ד וש"פ והוא בפ"ה מהל' שאלה ופקדון ה"ו עייש"ה. אחז"ר עיינתי עוד בזה ונלע"ד לחזק סברתי הנ"ל שכתבתי בדברי המהרש"א כי לכאורה י"ל מהא דמס' כתובות (דף ל"ו ע"ב) במתני' ואלו שאין להם קנס הבא מל הגיורת ועל השבויה ועל השפחה שנפדו ושנתגיירו ושנשתחררו יתירות על בנות נ"ש ויום אחד ר"י אומר שבויה שנפדית הרי היא בקדושתה אע"פ שגדולה וכתבו התוס' בד"ה ואלו אע"ג דמדאורייתא שבויה לא הוי בחזקת בעולה כדאמרינן בכ"ד דבשבויה הקילו מ"מ אין לה קנס דמשום גזירה שלא תנשא לכהן עשאוהו כבעולה לכל דבריה וכ"כ בשמ"ק שם בשם הרא"ש ז"ל וכ"כ בתוס' ונראה דאלו בחזקת הפקר הן ונבעלו בגיותם והשבוי' בשבייתם וכדפירש"י ז"ל ומיהו היינו דוקא לגבי קנסא משום דלא מפקינן ממונא אלא בראיה ברורה והני איתרע חזקתייהו וכדכתיבנא וחזקת ממונא עדיפי דאוקי ממונא בחזקת מרי' אבל בשאר דוכתי אמרינן שפיר בשבויה הקילו כיון דלא ברירא גבן אי נבעלו בודאי כנ"ל עכ"ל ולשיטת המהרש"א הנ"ל אם יורה הבועל שהיתה בתולה היל"ל דחייב קנס דבכה"ג לא מיקרי מודה בקנס דעל עיקר הבעולה איכא עדים ורק שהיתה בחזקת בעולה וכי מודה שמצאה בתולה היל"ל דחייב לשלם קנס והרי בשמ"ק כתב הטעם דלא מפקינן ממונא אלא בראיה ברורה אבל כי מודה היל"ל דחייב ולא מיחשב בכה"ג מודה בקנס לשיטת המהרש"א הנ"ל. אולם לפמ"ש בדברי המהרש"א דלא כ"כ אלא דוקא בקנס דח"נ אז מתחייב בכה"ג הואיל דאית לי' פסידא אבל בשאר קנסא הוי שפיר מודה בקנס בכה"ג ופטור א"ש. ולפי האמור היל"ל דבושת ופגם שפיר משלם בכה"ג אע"ג דפגם הוא נזק ושיטת הרמב"ם דנזק הוא קנס וכדמוכח ברמב"ם פ"ה מהל' חובל ה"ו שהבאתי מ"מ משלם דהוה כאילו אפסדי' ממונא ודומה לקנס דח"נ וי"ל בכ"ז

[ב] שם ע"ב ארשב"ג מניין להמע"ה שנאמר מי בעל דברים יגש אליהם יגיש ראיה אליהם מתקיף לה רב אשי הא ל"ל קרא סברא הוא דכאיב לי' כאיבא אזיל לבי אסיא כו' כל הסוגיא כ' המוהרמ"ל ז"ל וז"ל יש לדקדק מאי פריך רב אשי ל"ל קרא סברא הוא הא קמן דסומכוס ס"ל דיחלוקו ועוד נימא דקרא אתא אפילו היכא דאיכא רובא נגד החזקה כההיא דרב ושמואל דלעיל דרובא דאינשי לרדיא זבני דליכא למימר סברא הוא דהא חזינן דס"ל דאזלינן בתר רובא ואשמעינן קרא דאפ"ה אמרינן המע"ה כדשמואל וכ' ליישב משום קרא לא משתמע דאיירי בממון המוטל בספק דקרא לא איירי בממון כי אם בבעלי דינים כו' עיי"ש. והנה על גוף הקושיא דנימא דקרא אתא לאפוקי מסברת סומכוס ומסברת רב באמת דוחק לומר כן דא"כ הי"ל להש"ס להקשות על סברת סומכוס וסברת רב ולימא דקרא מסייע לרבנן דפליגי על סומכוס ומסייע לשמואל כדקאמר הש"ס בב"מ (מ"ח) אמר רבא קרא ומתניתא מסייע לר"ל והתם בפלוגתא דר"י ור"ל בב"מ שם איכא גדולי הראשונים ז"ל דפסקו כר' יוחנן דד"ת מעות קונות יעוש"ה בסוגי' ובראשונים

וגם בעיקר הקושיא י"ל בזה דהא סומכוס דסובר ממון המוטל בספק חולקין הוא דוקא בעומד באגם ברשות שאינו של שניהם אבל בעומד ברשות הנתבע לא אמר סומכוס יחלוקו. ועיין בב"מ (דף ק' ע"א) בתוס' ד"ה וליחזי כתבו כן בשם רבינו שמואל ועיין בנמוקי יוסף כאן שכ' ג"כ כן וא"כ רשב"נ דקאמר מניין להמע"ה משמע שהאידך הוא מוחזק ובכה"ג גם סומכוס מודה דאמרינן המע"ה

ועוד י"ל בזה דהא סומכוס דסובר ממון המוטל בספק חולקין הוא דוקא היכא דאיכא דררא דממונא כגון שבלא טענותיהם יש ספק לב"ד אבל היכא דעיקר הספק הוא רק מכח טענותיהם בלבד בודאי דבכה"ג לא אמר סומכוס דיחלוקו דאל"כ לא יהיה שייך כלל מודה במקצת ולא כופר הכל דנימא דיחלוקו ולא שבקת חיי ועיין במרדכי כאן ריש פרקין שכ' בהדיא כן

וא"כ רשב"נ דאמר מניין להמע"ה מיירי בדוכתא דליכא כלל שום דררא דממונא וא"כ בכה"ג גם סומכוס מודה דהמע"ה וליכא שום סברא להיפוך ושפיר פריך רב אשי פשיטא ל"ל קרא. מיהו י"ל דקרא איירי להיכא דאיכא דררא דממונא ואפ"ה אמרינן דהמע"ה ואצטריך קרא לאשמעינן זה ואע"ג דקרא סתמא כתיב אמרינן דקאי על היכא דאיכא דררא דממונא דבדליכא דררא דממונא לא צרכינן קרא כלל דפשיטא הוא ורק על היכא דאיכא דררא דממונא דאיכא סברא לומר כסומכוס וצרכינן קרא לזה ולפ"ז שפיר הקשה המוהרמ"ל דמאי פריך רב אשי פשיטא הא לאו מילתא דפשיטא הוא דהא איכא סומכוס דס"ל דבכה"ג אמרינן ממון המוטל בספק חולקין

וראיתי בשמ"ק כאן בד"ה מתקיף לה רב אשי כו' כלומר ובהא אפילו סומכוס מודה דזימנין דהמע"ה ובמאי דפליגי סומכוס ורבנן ליכא ראיה מקרא כלל א"נ פשיטא לי' דליתא לסומכוס והלכתא כרבנן דלא איצטריך קרא כלל הרא"ה ז"ל עכ"ל.