אמרי הצבי א רכ

מיתסר בהנאה א"כ י"ל דגם לאחר גמ"ד לא פקע מיניה כח הקדש ואי אתהני מיני' מחיים לאחר גמ"ד ג"כ מעל אבל לאחר שסקלוהו יש לומר דאז לגמרי פקע מיני' רשות הקדש ואי עבר ואיתהני ממנו אח"כ לא מעל. מיהו צ"ע אצלי דיש סברא לומר דאף לאחר שנסקל ג"כ לא פקע עדיין כח הקדש ממנו דנהי דשור דהדיוט שנסקל נאסר בהנאה ופקע ממנו לגמרי רשות בעלים דאיסור הנאה לית לי' בעלים מ"מ בשור של הקדש שהמית ונסקל לא פקע ממנו כח הקדש ואף דאסור בהנאה מ"מ במאי פקע ממנו כח הקדש. ועיין מס' חולין (דף קל"ט ע"א) כל הסוגיא שם דבקדושת מזבח לכ"ע לא פקע קדושה מיני' היכא שמרדו ובקדושת בדה"ב איכא פלוגתא דאמוראי יעוש"ה וא"כ י"ל ה"נ ג"כ לא פקע זכות הקדש מינה אף שנסקל. מיהו לענין מעילה הא קדשים שמתו יצאו מידי מעילה דבר תורה כדאיתא בריש מס' מעילה. (ובדף י"ב ע"ב ובדף ט"ו ע"א) ועיין היטב כל הסוגיא שם ובחידושי מכבר הארכתי קצת בהא דמס' ע"ז (נ"ב) גבי אבני מזבח ששקצום אנשי יון בפלוגתא שבין הבעה"מ והמלחמות שם ולפי אשר העירותי שם לבאר קצת הוא דהקדש שנאסר בהנאה יצא מידי מעילה דבר תורה ופקע זכות הקדש לגמרי ונעשה חול. ועיין ברמב"ם פ"ג מהל' מעילה ה"א פוסק דקדשים שמתו יצאו מידי מעילה דבר תורה רק מדברי סופרים איכא מעילה. ועיין בכ"מ שם דה"ה בקדשי בדה"ב הדין כן ואם נימא דמד"ס איכא מעילה א"כ ה"ה בשור של הקדש שהמית ונסקל ג"כ איכא מעילה מד"ס עכ"פ ויהי' נ"מ לענין חולה דמאכילין הקל הקל כגון שיש שור הנסקל ויש שור הקדש שנסקל דמאכילין שור הנסקל ולא של הקדש שנסקל ועיין כריתות י"ג ע"ב) יש אוכל כו' ואשם אחד ובתו"י כ' והא דחייב אשם מעילה אנותר אע"ג דלא שוה מידי ואמרינן בפ' כל שעה (כ"ט) האוכל חמץ של הקדש במועד לא מעל התם בקדושת דמים דלא נחת עליו קדושת הגוף וכשנאסר בהנאה אינו ש"פ ולא נהנה מן ההקדש ש"פ עכ"ל וא"כ היכא דהי' הקדש קדוה"ג ונגח דבכה"ג י"ל דלא פקע מיני' כח הקדש ועתה שמת ויצא מידי מעילה ד"ת אבל מדרבנן איכא מעילה ואם נהנה ממנו ליחייב לשלם להקדש מה שנהנה וי"ל עוד בזה

[נו] שם תוס' ד"ה השתא באה"ד וז"ל וקשה לפי' דאם זה ההיזק לא הוי היזק ניכר אפילו אתפסי' בידים לא יתחייב ואם הוא ניכר אפילו תפסו ב"ד מאליהן למה יפטר וכי לא היה לו לשומרו שלא יבא לידי כך כו' ע"ש. והנה המלמ"ל בפ"ג מהל' גזילה ה"ד האריך לתמוה ע"ד התוס' הנ"ל דהא התוס' לקמן (דף צ"ח) כתבו דהא דתרומה ונטמאת או"ל הש"ל דוקא בנטמאה מאליה אבל אם טמאה בידים חייב ועוד מהא דהמטמא והמדמע כו' חייב כו' ע"ש והשעה"מ בהשמטות מתרץ קושית המלמ"ל על תוס' דבאמת מטמא נמי פטור אלא מזיד דחייב שלא יהי' כ"א הולך כו' ובשור שהמית את האדם לא שייך למינזר שלא יהי' כ"א הולך ומוסר שור של חבירו בב"ד ויאמר פטור אני וע"ש עוד בזה. ואין לי כעת ספר שעה"מ לעיין בו. ועיין במלמ"ל שכתב שם וז"ל וסבור אני לומר דאף דבהניזקין חלקו בהיזק שא"נ בין שוגג למזיד ובשוגג פטור אף שעשאו בידים היינו דוקא היכא דלא אתא לידי' בתורת שמירה וגם לא גזלו אלא שהלך וטימא טהרותיו של חבירו בזה הוא דאמרינן דבשוגג פטור אבל בגזלן או בשומר שטימא בידים תרומתו של חבירו אף שהי' שוגג חייב משום דאילו בעי למעבד השבה מעלייתא וכיון שהזיקו בידים אף בהן שוגגין והוא היזק שא"נ לא מצי אמרי הש"ל כו' ע"ש ולא הביא המלמ"ל שום ראי' לזה. ולע"ד י"ל מהא דירושלמי גיטין פ"ה ה"ד והובא בקיצור בירושלמי ב"ק פרק הגוזל עצים ה"ג וז"ל ר' יודן לא נחית לבית וועדא קם עם ר' מנא א"ל מה חדתין יימרון א"ל כן א"ר יוסי המטמא אינו כעושה מעשה מן הדא תרומה ונטמאת א"ל תפתור שנטמאת מאלי' ולית שמע מינה כלום עכ"ל. והנה אין לי כעת רק ירושלמי בלא פירוש ונלע"ד לפרש דר' יודן א"ל לר' מנא שיאמר לו דבר חדש מבהמ"ד וא"ל ר' מנא דר' יוסי אמר המטמא אינו כעושה מעשה והביא ראי' ממתני' דהגוזל עצים דגזל תרומה ונטמאת או"ל הש"ל ואם הי' מטמא כעושה מעשה אף דהוא היזק שא"נ מ"מ לא הי' יכול לומר הש"ל הואיל דהוא גזלן עלה ולא יכול למיפטר את עצמו בטענה זו דהש"ל ואפילו טימא התרומה בשוגג דבכה"ג לא קנסוהו רבנן לשלם או מטעמא דכדי שיודיעהו זה דוקא אם לא נעשה גזלן עלה אבל אם נעשה גזלן עלה מעיקרא דצריך למעבד השבה אינו יכול לומר הש"ל אם הגזלן טימא בידים אף שהי' שוגג ומדחזינן דיכול הגזלן לומר הש"ל שמעינן דמטמא לא מיחשב כעושה מעשה וע"ז השיב לו ר' יודן לר' מנא דלעולם דיש לומר דמטמא מיחשב כעושה מעשה ומתני' דהגוזל עצים דיכול לומר הש"ל מיירי שנטמאת מאלי' אבל בטמאה הגזלן בידים חייב אף שהי' שוגג דמטמא מיחשב כעושה מעשה והרי מבואר בהדיא בירושלמי דאם הגזלן עשה מעשה והזיק בהיזק שא"נ בשוגג דאינו יכול לומר הש"ל והטעם משום דבעי למעבד השבה מעליא והוא כדברי המל"מ וי"ל מהירושלמי הזה ע"ד התוס' הנ"ל וי"ל בזה וכדברי הירושלמי הזה כתבו התוס' בהדיא לקמן (בדף צ"ח ע"א) בד"ה הצורם והמלמ"ל הביא שם דברי התוס' הנ"ל יעוש"ה. ועיין במלמ"ל פ"ג מגזילה ה"ה הביא הירושלמי שם מיד אח"ז הא דחילפי אמר נשבע לו קודם הפסח כו' וחידוש שלא הביא הירושלמי שהבאתי שהוא מבואר בו כדבריו ועיין ש"כ ח"מ (סי' שס"ג סק"ז) ובנתה"מ סק"ג מ"ש שם

[נז] שם בתוד"ה השתא בסה"ד ושור תם דמזיק ברשות שומר אפילו קודם גמ"ד אם יחזירנו שומר לבעלים לא יפטור בכך כיון דמזיק ע"י פשיעת שומר ונפל ברשות ניזק להחליט לו מיד לר"ע להשתעבד בו ולר"י לגבות מגופו והו"ל היזק ניכר שהוא מופסד שנפל ברשות אחרים ולא יכול לומר הש"ל כו'. הנה מ"ש התוס' הלשון לר"ע להשתעבד בו ולר"י לגבות מגופו כו' אינו מובן לכאורה ועיין ביש"ש בפרקין (סוף סי' ל') שכתב הלשון ומ"מ שור תם שהזיק בבית השומר אף קודם גמ"ד החזירו אינו מוחזר דלא יכול לפטור עצמו בטענת הש"ל כיון דהזיק ע"י פשיעה של שומר ונפל ברשות ניזק להחליטו לר' עקיבא ואף לר' ישמעאל להשתעבד בו לגבות מגופו אין לך היזק ניכר גדול מזו שהוא מופסד ביד אחרים עכ"ל היש"ש. וכוונת התוס' הוא נ"כ כן והי' נלע"ד דטעות הדפוס יש בתוס' וכצ"ל להחליט לו מיד לר"ע ולר' ישמעאל להשתעבד בו לגבות מגופו והו"ל היזק ניכר כו'. אולם יראתי להגיה בלשון התוס' אבל הכוונה בתוס' הוא בודאי כדברי היש"ש הנ"ל. ועיין בשמ"ק כאן בד"ה השתא בסה"ד עוד כ' בתוס' ושור תם דמזיק ברשות שומר אפילו קגמ"ד אומר מוהרא"ל דצריך ר"י לדקדוק זה דלעיל גבי שאלו בחזקת שהוא תם קאמר אי תם הוה מעריקנא לי' ולא קאמר הוה מהדרנא לך דאינו מוחזר לכ"ע הר"א מגרמיזא ז"ל עכ"ל. ולכאורה י"ל בזה לפי מה דאית לי' לרבה לעיל (דף מ"ג ע"א) דיש דמים לבן חורין א"כ הכא בהמית אדם הרי לא גרע מהמית שור וצריך לשלם דמיו וא"כ כמו בהמית שור אמרינן דלר"ע הוה שותף בו ולר"י עכ"פ שעבוד יש לו עליו והרי יש נו רשות בעלים אחרים עליו ולא יהי' יכול השומר לומר לו הש"ל ומה לי המית שור או המית אדם ולכאורה י"ל בזה

והנה דעת הרמב"ם ז"ל בפ"י מהל' נ"מ הי"ד דאין דמים לבן חורין ודלא כרבה ודעת הראב"ד שם דיש דמים לבן חורין ופסקינן כרבה יעוש"ה ובה"ה ובלח"מ שם ונימא דגם דעת התוס' כשיטת הרמב"ם ז"ל בזה וא"ש. אולם אכתי קשה דהא הכא כל הסוגיא אזלא אליבא דרבה ואיהו הא סבר דיש דמים לבן חורין וא"כ אינו מובן דברי התוס' בזה. ועיין בשמ"ק כאן ד"ה דא"כ לפלוג בחמץ בפסח באה"ד וז"ל וזה לפי מה שהם גורסים כאן רבא [צ"ל רבה ועיין היטב לקמן בב"ק (דף צ"ח) דרבה גרסינן שם בר פלוגתא דרב חסדא וא"כ ע"כ צ"ל בשמ"ק כאן רבה] אבל גירסת ר"ח ז"ל לא גריס רבא [גם כאן צ"ל רבה] אלא רבינא שהוא בתרא ושפיר ידע לה לההוא ברייתא דאייתי רבה בר שמואל הרשב"א ז"ל עכ"ל. והנה לפי מה דגרסינן כאן רבינא א"ש דברי התוס' אבל לגירסת התוס' ע"כ הוה גרסי כאן רבה וא"כ אכתי אינו מובן דבריהם הקדושים ז"ל בזה

והיה נלע"ד ליישב קצת ע"ד פלפול בהקדם מ"ש הקצה"ח (בסי' ת"ה סק"א) שכ' בשם מוהרש"ל ביש"ש דכמו דאינו משלם