אמרי הצבי א רי

של הע"א על עיקר החיוב ותו לא נוכל לחייבו שבועה על עדותו של העד הנ"ל וכדרך שכתבו הסמ"ע והש"כ והט"ז הנ"ל ודוק היטב בזה

(ז) והנה לכאורה י"ל עוד בזה מהא דאיתא בב"ק לקמן (דף ע"ד ע"ב) במתני' גנב ע"פ שנים וטבח ומכר ע"פי ע"א או ע"פ עצמו משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי דו"ה ובגמ' ע"פ ע"א פשיטא אמרי הקמ"ל ע"פ עצמו דומיא דע"פ ע"א מה ע"פ ע"א כי אתא ע"א מצטרף בהדי' ומחייב ע"פ עצמו נמי כי אתו עדים מחייב לאפוקי מדר"ה א"ר דאר"ה א"ר מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור עיי"ש. ולכאורה י"ל דמאי פריך הש"ס ע"פ ע"א פשיטא הא נימא דהי' הסברא דע"א מחייבו שבועה גבי קנס וא"כ הי' כאן צריך לשלם דהא אינו יכול לישבע כאן על הטביחה ולהכחיש העד דהא הו"ל חשוד דהא גנב ע"פ שנים והא ע"כ מתני' דקתני ע"פ ע"א מיירי שהבעלים כופרים מדקתני אח"כ ע"פ עצמו דהיינו שהודה ע"פ עצמו מכלל דהא דקתני ע"פ ע"א מיירי שהגנב כופר על הטביחה וא"כ הו"א דהע"א שהעיד על הטביחה מחייבו שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם וכסברת השמ"ק וקמ"ל מתני' דלא אמרינן כן דיהי' חייב שבועה בקנס על העדאת ע"א ומכ"ש דתיקשי לסברת השמ"ק הנ"ל דנימא באמת דהיכא דגנב ע"פ שנים וטבח ומכר ע"פ ע"א דיהי' חייב שבועה ע"פ הע"א ונימא בי' משאי"ל הואיל דהי"ל חשוד מכח הגניבה ומשלם

והנה לסברת הראשונים הנ"ל החולקים על השמ"ק הנ"ל נוכל ליישב קצת דהי' דחוק לי' להש"ס לומר דאתא תנא דמתני' לאשמעינן דע"א אינו מחייב שבועה גבי קנס דסברא פשיטא הוא כן הואיל דחיובי קנס הוא דוקא ע"י שני עדים ובפני ב"ד ואף כי גם זה דוחק לומר דתנא דמתני' אתא לאשמעינן לאפוקי מדר"ה א"ר אשר באמת פסקינן כן להלכה כר"ה א"ר מ"מ ניחא לי' להש"ס יותר לומר כן ממה שנימא דאתא לאשמעינן דע"א אינו מחייבו שבועה גבי קנס דהא מילתא דפשיטא הוא הואיל דבעינן דוקא שני עדים ובפני ב"ד אבל לסברת השמ"ק הנ"ל קשה דנימא באמת דהדין כן דיהי' מחויב לשלם הקנס מכח הטביחה ע"פ העדאתו של הע"א מכח דהו"ל משואיל"מ. אם לא שנדחוק לומר דהואיל דמתני' קתני ע"פ ע"א סתמא ומשמע דאפילו היכא דהגנב הודה נ"כ על הטביחה אע"ג דקתני ג"כ ע"פ עצמו היינו דהודה מעצמו וליכא שום עד על הטביחה והא דקתני ע"פ ע"א מיירי ג"כ דהגנב הודה ג"כ דבכה"ג לא מצי הע"א לחייבו שבועה וכמו שביארתי לעיל ודוחק בעיני לפרש כן. אחז"ר ראיתי ביה"ת לקמן (בדף ע"ד ע"ב) שהקשה ג"כ קושיא זו והניח בצ"ע ובמפרשי הים אות ל"ד ע"ש מ"ש בזה

(ח) ולהבין דבריו הקדושים של השמ"ק הנ"ל עיינתי היטב ונלע"ד בזה ע"פ מ"ש הרמב"ן ז"ל בספר הזכות מובא דבריו בקצה"ח (סי' א' סק"ח) וכבר הבאתי דבריו לעיל בפרקין על (דף מ' ע"ב) [אכ"ו] וביארתי קצת דבריו הקדושים ואעתיק כאן בקצרה מה שנצרך לעניננו במ"ש בענין אי מהני מגו בקנס שהראב"ד ז"ל מסופק היכא דתפס קודם הודאה וליכא עדים בתפיסתו דיכול לומר להד"מ ואתו לבי דינא וכפר בי' אידך בהאי קנסא אם הודה לאחר מכאן איסתפקא לי מילתא אי הוה האי מגו כעדים כו' וכ' עלה הרמב"ן ז"ל וענין ספיקו של הרב ז"ל בתופס קנס שלא בעדים כבר יצא דינו מכלל דברינו להתחייב בזה"ז מפני שאין ההודאה כלום ואפילו במודה בב"ד מומחין בא"י שלא פטרה תורה בקנס אלא שלא הי' חייב אותו מתחלה ע"פ עצמו דכתיב אשר ירשיעון אלהים פרט למרשיע א"ע אבל זה לא ע"פ עצמו מתחייב אלא לזה אנו מאמינים שאמר נתחייב לי קנס ותפסתי משלו לתשלום קנס שלו הלכך ירשיעון אלהים קרינא בי' ולא קרינא בי' מרשיע א"ע כלל דמה הוסיף או גרע בהודאה שלו כו' יעו"ש שהאריך בזה ועכ"פ שמעינן מדברי קדשו של הרמב"ן ז"ל דבקנס באמת איכא החיוב תיכף אפילו קודם הגדה עדים בב"ד ורק שאין הב"ד יכולין לחייבו לשלם בלא הגדת עדים וא"כ הואיל דהחיוב הוא תיכף משעת הנזק וא"כ שפיר יכול תו הע"א לחייבו שבועה ג"כ ואפילו דאם יודה לדברי העד יפטור באמת מ"מ כל שלא הודה לדברי העד רק כפר ומכחיש להע"א צריך לישבע כנלע"ד להבין קצת דברי השמ"ק דנוכל לומר דסובר כסברת הרמב"ן ז"ל הנ"ל. ויש להוסיף עוד תבלין לסברא זו אליבא דהשמ"ק הנ"ל ע"פ מ"ש השמ"ק בב"ק לעיל על (דף ל"ג) בשם הראב"ד ז"ל דבקנסא דפלגא נזקא לא אמרינן מודה בקנס פטור ורק כי מודה ב"ד זיל שלים אמרי לי' וכ"ש דאי תפס לא מפקינן מיני' ואע"ג דבשאר קנסוח לא דיינינן הכי יעו"ש וכבר האריכו בזה הראשונים ואחרונים הבאתי דבריהם לעיל על (דף ל"ג) [או"ד אק"נ]. ותורף דבריו ביארתי בקצרה הואיל דבפ"נ באמת אזקי' כן והפסידו ממון ומש"ה הוה הדין כן אבל בשאר קנסות שחייבה תורה לא הפסידו ממון כלל רק שהתורה חייבה אותו בקנס ומש"ה בעינן דוקא עדים שיחייבו אותו הב"ד ע"י העדים אבל אלא"ה לא מתחייב והארכתי שם לבאר הענין בזה יעוין לעיל שם

ומעתה נוכל לומר דשני הסברות הללו הם אחודים כאחד דהיינו סברת הראב"ד ז"ל הנ"ל וסברת הרמב"ן ז"ל בספר הזכות ואף כי הראב"ד ז"ל לא ס"ל לסברא זו שכתב הרמב"ן ז"ל כי הרמב"ן כ' לסברתו דבקנס הוה החיוב תיכף אפילו בלא העדאת העדים מ"מ י"ל דבקנס דפ"נ מודה הראב"ד לסברת הרמב"ן הנ"ל ועיין בקצה"ח (סי' א' סק"ח) מ"ש בשם אחיו הגאון ז"ל ועיין בקונטרס הספיקות מ"ש בזה והבאתיו לעיל ואף אם נימא דהראב"ד לא ס"ל כסברת הרמב"ן ז"ל מ"מ י"ל בדברי השמ"ק הנ"ל שהבאתי כאן דס"ל כסברת הרמב"ן רק בקנס דפ"נ הוה הדין כן דהוה עליו החיוב לשלם הח"נ אפילו כי ליכא עדים כלל ורק דאין הב"ד מוציאין ממנו הח"נ וי"ל בזה. ועיין לקמן על (דף ע"ד ע"ב) [אוקט"ו אק"ב] ביארתי שם בארוכה דברי הראב"ד והרמב"ן שבספר הזכות והוכחתי דגם הראב"ד ע"כ ס"ל ג"כ דחיובא איכא תיכף בקנס

(ט) ולפי האמור נוכל לומר כי מ"ש השמ"ק כאן דע"א מחייב שבועה בקנס הוא רק בפ"נ הואיל דהפסידו ממון וגם בחצי כופר י"ל סברא זו דדומה ממש לפ"נ ומכ"ש אם נימא דכופר היינו דמי ניזק פשיטא דדומה ממש לפ"נ וא"כ נוכל לומר דהש"ס דפריך רק ע"פ הבעלים מודה בקנס הוא אבל ע"פ ע"א לא פריך הש"ס מודה בקנס הוא דבכה"ג היכא דהוא ע"פ ע"א שפיר יכול לחייב שבועה הואיל דכופר הוה דמי הניזק א"כ הרי הוה ממש כמו ח"נ גמור דאפסדי' ממונו ואפילו אם נימא דכופר דמי מזיק ג"כ נוכל לומר דדומה לח"נ רק אי אמרינן דכופר דמי ניזק פשיטא דהוה כמו ח"נ ובזה הוא דס"ל להשמ"ק דע"א יכול לחייבו שבועה וכן הא שכתב השמ"ק בב"מ (דף ג') שהבאתיו לעיל נוכל לומר ג"כ דהכוונה הוא על פ"נ דעכ"פ חזינן דע"א יכול לחייב שם קנס אבל לא בשאר קנסות דבשאר קנסות לא יוכל ע"א לחייב שבועה כלל דאכתי ליכא שום חיוב כלל רק כשיעידו בפני ב"ד ויהי' נמ"ד אז הוי החיוב. והראב"ד דלא ס"ל כסברת השמ"ק הנ"ל וכמבואר ברשב"א ובשמ"ק כאן נוכל לומר דטעמו הואיל דעכ"פ גם בפ"נ אין הב"ד יכולין לחייבו ממון ולהוציאו ממנו בדיינין גם שבועה אינו מחויב כלל נגד ע"א וזה הוא סברת הראשונים הסוברים ג"כ כן ודעת השמ"ק הוא דלענין שבועה מועיל עדותו של הע"א גם גבי קנס אבל רק בקנס דפ"נ דנגיחה וכמו שביארתי. ולפי האמור לא תיקשי תו מהא דב"ק (דף ע"ד ע"ב) מקנס דדו"ה דהתם לית לי' פסידא מממונו רק קנס הוא דחייבה תורה בזה שפיר אמרינן דכל זמן שלא חייבוהו הב"ד ע"פ עדים ליכא שום חיוב כלל ולא יכול ע"א לחייב שבועה כלל ודוק היטב בזה וע"פ האמור א"ש ג"כ מ"ש לעיל דהא כבר נשתמשנו בעדותו של הע"א על עיקר החיוב והיאך נוכל להשתמש עוד בעדותו ולחייבו שבועה אבל לפי האמור א"ש גם זה דעיקר החיוב של פ"נ לא אתא כלל ע"פ העד

שוב ראיתי ביש"ש פ' מרובה (סי' כ"ה) כ' שם על סוגית הש"ס דפריך ע"פ ע"א פשיטא כו' כ' וז"ל מזה יש רוצים לדקדק דע"פ ע"א אם מודה ואינו רוצה לישבע חייב ואין זה מודה בקנס דמחמת עד קמודה דאלא"ה אמאי פריך פשיטא דילמא רבותא בא לאשמעינן דאפילו מודה בקנס כגון הכא ע"פ ע"א פטור דיותר חידוש מהודאת עצמו וליתא דבודאי כי לא בעי למשבע היכא שיש בידו לישבע ולפטור עצמו הוה כמודה בקנס וכן פי' התוס' בפשיטות בפ' שור שנגח דו"ה בשמעתא דבעל השור נקי