אמרי הצבי א רט

מעיז ויהיה הטעם איך שיהיה מ"מ חזינן כיון דרחמנא הימניה לתובע כל זמן שאין הנתבע נשבע וכיון דעיקר החיוב שחייבי' רחמנא הוא ממון הוי המגו לאפטורי מממון וממילא פטור אף משבועה מק"ו דמה במקום דלא הימניה רחמנא לנתבע כלל אף בשבועה וכשיש לו מגו מהימן בלא שבועה מכ"ש במקום דרחמנא אלים לכח הנתבע להאמינו בשבועה מכ"ש כשיש לו מנו שיהיה מהימן בלא שבועה וזה הוא גם לשיטת הסוברים דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה והאריך עוד שם בזה לבאר הסברא הנ"ל ע"ש וא"כ הכא גבי שבועת ע"א דהוא נ"כ לענין ממון ממש ואם לא יהיה יכול לישבע יהיה חייב לשלם א"כ בכה"ג אמרינן לכ"ע מגו לאפטורי משבועה וא"כ אכתי תיקשי הכא גבי ע"א שבא לחייבו קנס דאמרינן דהיכא דמכחיש ליה צריך לישבע וליהימן המזיק במגו דאי בעי היה מודה לדברי העד והיה פטור מלשלם דהא יהיה מודה בקנס ויפטור דבכה"ג היכא דאם לא ישבע יצטרך לשלם בכה"ג אמרינן מגו לאפטורי משבועה ולכאורה צ"ע בזה

וראיתי בספר ראש יוסף על דיני מגו שורש ט' בהאי ענינא דמגו לאפטורי משבועה האריך בקושיא זו מהא דרבה ועיי"ש מ"ש בזה והביא דברי הראשונים ז"ל בזה וגם לדבריו קשה מה שהקשיתי וי"ל בזה

אחז"ר עיינתי עוד הפעם בזה ונלע"ד דנוכל לומר דשיטה זו של הראשונים סוברים כסברת הריב"ם בתוס' ב"ב (דף ל"ד ע"א) בד"ה הוי מחויב שבועה ואיל"מ שהוקשו דיהיה נאמן לומר דידי חטפתי במגו דלא חטפתי והר"י תי' דהואיל דאם יטעון לא חטפתי יכחיש להעד ויצטרך לישבע ולא מיחשב תו מגו בכה"ג והוקשו התוס' ע"ז וכתבו בשם הריב"ם לתרץ הקושיא הנ"ל דטעמא דר' אבא דהוי מחויב שבועה ואיל"מ אע"ג דאית ליה מגו חייב דכיון דאיכא אחד המחייבו שבועה מה"ת כן הוא הדין שישבע להכחיש את העד או ישלם ואין מועיל לו מגו ליפטר ועיין בח"מ (סי' ע"ה סי"ג בסמ"ע ס"ק ל"ג ובש"כ סק"מ) שמחולקים בפי' דברי הריב"ם עייש"ה וא"כ א"ש נמי הכא בין לפי' הסמ"ע ובין לפי' הש"כ דהכא שפיר חייב לישבע נגד העד ולא מועיל לו המגו לפוטרו מן השבועה

(ה) והנה לפום ריהטא היה נ"ל לכאורה לומר דפלוגתא זו של הראשונים ז"ל אם ע"א מחייב שבועה בקנס תליא בהא שכ' הש"ך (בסי' ר"ד סק"א) וז"ל כ' השלטי גבורים בפ' שנים אוחזין דמדברי הג"א שם מוכח דאע"ג דקיי"ל דבדברים בעלמא אינו נגמר המקח מ"מ לאחר שנתקנה שבועת היסת אם ראובן טוען לשמעון אתה עשית מסחר עמי על כלי פלוני ומכרתו לי והלה כופר אעפ"י שהכלי ביד שמעון ואם היה שמעון אומר אני חוזר בו היה פטור מכלום עכשיו שכופר מצי להשביעו היסת עכ"ל וכ' עליו הש"כ ואין דבריו נראין דיכול לחזור א"כ למה ישבע ודברי ההג"א שם יש לפרש שקנה בקנין המועיל וכמ"ש לקמן ר"ס רכ"ב ע"ש ודוק עכ"ל הש"כ. והנה חזינן דסברת הש"ך הוא דהואיל דיכול לחזור בו לא שייך שבועה אפילו אם עדיין לא חזר בו וא"כ ה"ה הכא הואיל דאם הבעלים ירצו יכולין להודות כדברי העד ויפטרו לא שייכא שבועה כלל ודעת השלטי גבורים דגם בכה"ג שייכא שבועה הואיל דסוף סוף לא חזרו בהן עדיין וא"כ ה"ה הכא גבי קנס ג"כ שייך שבועה בכה"ג היכא דע"א מחייבו שבועה אעפ"י שאם יודו הבעלים יפטרו לגמרי

והנה במ"ש דהש"ג והש"כ דאיפלגו בדין הנ"ל הוא כשיטת הראשונים הנ"ל אם ע"א מחייב שבועה על קנס ודעת הש"ג כדעת השמ"ק הנ"ל ודעת הש"כ כהחולקים שבתי וראיתי כי י"ל דנם הש"ג סובר כרוב הראשונים החולקים וס"ל דע"א א"י לחייב שבועה בקנס דיש חילוק בין הא דשבועות ע"א בקנס להאי דינא דהתם דבקנס עדיין ליכא שום חיוב כלל כל זמן שלא העידו שני עדים בפני הב"ד וגמרו לדינם וכמש"ל הסברא הנ"ל אבל בנידון של הש"ג שפיר כתב הש"ג דחייב שבועה דנהי דיכול לחזור מ"מ כל כמה שלא חזר בו רק שכופר צריך לישבע. ויש להטעים עוד הדבר יותר עפ"י מ"ש הפנ"י במס' ב"מ (מ"ז) [ועיין בספר מת"א הל' משיכה (סי"א) בהג"ה שם] דנהי דבקנין מעות יכול לחזור בו ורק שצריך לקבל מי שפרע מ"מ כל כמה דלא הדר ביה הקנין הוא בתוקפו ורק כשחזר בו נתבטל הקנין ובחידושי למס' ב"מ שם ביארתי בעזה"י ענין זה בארוכה וא"כ שפיר כתב הש"ג דחייב לישבע ואף שיכול לחזור בו מהקנין מ"מ כל כמה דלא חזר בו עדיין הקנין בתוקפו ושפיר צריך לישבע והארכתי בזה במק"א

(ו) אמנם בגוף דברי השמ"ק הנ"ל לולא דמסתפינא היה נלע"ד לומר בזה עפ"י מ"ש הטור בחו"מ (סי' ל') וז"ל שם שאלה ראובן תבע משמעון אלף ות"ק זהובים ומביא חמשה עדים א' אמר ראיתי שהלוה לו ק' וא' מעיד על ר' וא' מעיד על ש' וא' על ח' וא' על ת"ק כתב הרמב"ן אם העידו כל אחד מהם בעדות מיוחדת כגון שאמר הראשון באחד בניסן בשעה ראשונה והשני אמר בזמן אחר וכן כולם משלם ת"ש לפי שנצרף ע"א מהר' עם עד של הש' ומשלם ר' מתוך ש' ועוד נצרף עד הת' עם הת"ק ומשלם ת' מתוך ת"ק ועוד נצרף עד של ק' עם עד של הת"ק בק' הנשארים בעדותו שמן הדין ראוי לצרפם שזה אמר הלוהו ק' באחד בניסן וזה אומר הלוהו ת' ומאה בזמן אחר ולא גרענו מעדותו כי אם ת' א"כ נשאר לו מאה שראוי לצרפו עם עד הראשון וכן ראוי להצטרף עם עד של הג' מאות שנשאר לו מאה בעדותו שלא נשתלם ויש עוד דרך אחרת להעלות החשבון לת"ש ולהזקיקו שבועה על המאה וכן עיקר להענות החשבון בכל מה שנוכל ולהצריף כל עדות העדים לתועלת התובע כיצד נצרף עד של הת' עם עד של הת"ק ויתחייב על פיהם ת' ואח"כ נצרף הק' שנשאר מן הת"ק עם המאה של עד הש' ויתחייב בק' הרי ת"ק ואח"כ נצרף הר' של העד השני עם ר' שנשארו מהעד של הש' ויהי' בין הכל ת"ש ועד של המאה אין לו צירוף וזיקק לשבועת התורה על הק' ויגלגלו על הת"ש שנשארים אבל אם העידו על כלם ביום אחד בהכחשה אינו משלם אלא ר' כו' יעו"ש. והנה החילוק בין הדרך הראשון לדרך השני שכ' הטור הוא דאם נצרף העד של הק' עם העד של הת"ק בק' הנשארים בעדותו לחייבו ממון ויהי' נשאר הק' של העד שהעיד על שלש מאות שלא הוצאנו ע"פ עדותו רק מאתים לא נוכל לחייבו שבועה על המאה זו ע"פ עדותו שיהי' צריך לישבע להכחיש העד הואיל דכבר נתחייב ממון ע"פ עדותו של העד הזה ותו לא נוכל לחייבו עוד שבועה ע"פ עדותו של זה העד עצמו באותו עדות עצמה אבל כי נצרף הק' של העד שהעיד על שלש מאות עם הק' של העד שהעיד על ת"ק וכדרך השני שכ' הטור אז נשאר העד שהעיד על מנה ולא הוצאנו עדיין כלל ממון ע"פ עדותו תו נוכל לחייבו שבועה ע"פ עד זה שמעיד רק על מנה ולגלגל עליו את הת"ש הנשארים זה הוא החילוק בין דרך הראשון שכ' הרמב"ן לבין דרך השני שכתב הטור וכבר האריכו בזה המפרשים מדוע לא נקיט הרמב"ן כדרך שכתב הטור ועיין בש"ע (ס"ג) פסק המחבר כדרך השני שכ' העור שחייב לישבע להכחיש את העד על מאה ולגלגל עליו הת"ש הנשארים ומשלם ת"ש ועיין בסמ"ע (סקט"ו) שביאר כן דהטעם הוא דעד המביאו לידי חיוב ממון ע"י צירוף אינו מביאו עוד לידי שבועה יעוש"ה ועיין עוד שם (ס"ה) ובסמ"ע שם (סקי"ט) שכ' שם ג"כ סברא זו בביאור יותר קצת ועיין בש"כ (סק"י) שכ' והא דלא משתבע על הכל מכח דר"ח כדלקמן (סי' ע"ה ס"ד) צ"ל דהכא כיון דאין כאן עדים אלא ע"י צירוף לא אמרינן הכי וכן משמע מדברי הסמ"ע לקמן (ס"ק י"ט) ועיין בט"ז שם על (ס"ה) שהודה ג"כ לסברא זו שכתבו הסמ"ע והש"כ ואסברה לה יותר דבכל מקום שצריך אתה להשתמש חצי העדות לממון וחצי העדות לשבועה ודאי לא מצטרפין כו' יעו"ש שהאריך בזה

ומעתה י"ל בנידון של השמ"ק דע"א העיד שחייב קנס דבלא עדותו ליכא שום חיוב כלל לשלם דהא בעינן דוקא עדים דבשלמא אם העד העיד על חיוב ממון דאז לפי דברי העד הרי הוא חייב ממון גם בלי עדותו כלל וגם אם הי' הלוה מודה הי' צריך לשלם ורק הואיל שכופר הלוה ומש"ה אמרינן דע"א מחייבו שבועה משא"כ כאן גבי קנס דעיקר חיובא בא ע"י העד ואילו הי' הודה מעצמו היו הבעלים פטורים ורק הואיל שכפרו הבעלים וע"א העיד שחייב קנס וא"כ הואיל דעיקר חיובו של הקנס הוא בא ע"י העדאת העד וא"כ אף דלא נוכל לחייבו לשלם הקנס ע"פ ע"א מ"מ תו לא נוכל לחייבו שבועה להכחיש העד ע"פ עדותו של העד הואיל דכבר נשתמשנו בעדותו