אמרי הצבי א כא

ויבואו שניהם דהי מינייהו מפקת קשיא לי אדרבה הי מינייהו מעלת דהא קיימא לן הממע"ה. וניחא לי דאם איתא דתרווייהו מן הספק מאי אהני לן קרא ולמה כתבינהו רחמנא אלא כיון דתרווייהו משתמעי מינייהו וליכא דעדיף מחברתה ע"כ לא מפקת חד מינייהו עכ"ל ולכאורה לא קשה כלל קושית הרשב"א ז"ל דהא גבי ניזקין אזלינן בספיקו לחומרא ולא שייך לומר בזה הממע"ה. וגם לפי מה שכתבתי לעיל החילוק בין היכא דאנו מסופקין כמה היה הנזק או מי היה המזיק לבין היכא דידעינן מי היה המזיק וכמה היה הנזק ורק שאנו מסופקין אם התורה חייבה עליו נזק שלם או רק חצי נזק וכמש"ל דהא גבי שן ורגל דידעינן בבירור כמה היה הנזק ומי היה המזיק רק שאנו מסופקין אם חייבה התורה עליו לשלם או לא. וא"כ בכה"ג אם היה כתוב רק ושלח לבד דלשון ושלח משמע רגל ומשמע שן ובכל חד מינייהו או ברגל או בשן הוא מזיק לחבירו. וא"כ בכה"ג דהוה ספק באיזה מהן חייבה התורה עליו לשלם. וא"כ בכה"ג הול"ל דספק איסורא לחומרא בתרווייהו ומשלם על כל אחד מהן נ"ש וא"כ מאי הקשה הרשב"א ז"ל דהוה אמרינן הממע"ה ולכאורה צע"ג בזה

אולם לפמ"ש לעיל דשני התירוצים שמתרץ הרשב"א ז"ל הם הכל תירוץ אחד דמ"ש הרשב"א ועוד י"ל דלפחות מן התלושה א"א דק"ו הוא הוה הפי' דהואיל דבוודאי לא גרע מחובר מתלוש וא"כ צריך בודאי לשלם ח"נ וא"כ תו אמרינן דהואיל דבודאי עשה לו כל הנזק ורק דאנו מסופקין אם צריך לשלם כל הנזק או רק חצי נזק בכה"ג אמרינן דספק איסורין לחומרא ונזיקין הוה ג"כ כמו איסור והואיל דמשלם פלגא בודאי תו אמרינן דמשלם כולה דלא שייך לומר בכה"ג הממע"ה דהא חזקת ממון של המזיק איתרע קצת. א"כ יש ליישב דברי הרשב"א ז"ל במה שהקשה על הא דפריך הש"ס לקמן ולכתוב רחמנא ושלח ולא בעי ובער דמשמע רגל ומשמע שן דהי מינייהו מפקת והקשה הרשב"א דהא לא הוה מצינן לחייב על שום אחד מהם דהוה אמרינן הממע"ה עכ"ל. דשפיר מובן קושייתו ז"ל דהא בכה"ג אנו דנין על כל הנזק אם חייב לשלם כל הנזק או דפטור לגמרי וא"כ בכה"ג אף בניזקין גם כן היינו אומרים דאזלינן לקולא לנתבע והממע"ה ודוק היטב בזה

(ג) עוד נלע"ד דנוכל לומר שפיר דתירוץ השני של הרשב"א ז"ל אינו נמשך לתירוץ הראשון כלל ורק הוא תירוץ בפ"ע והפי' הוא כמ"ש דהואיל דח"נ בודאי משלם הואיל דלפחות מן התלושה א"א דק"ו הוא וא"כ הואיל דח"נ בודאי משלם וא"כ איתרע חזקת ממון של המזיק דהא באמת המזיק הזיקו בכולו וידעינן כמה הוא הנזק בכה"ג שפיר היינו אומרים דתו משלם כל הנזק הואיל דהוי ספק אם קרן מחובר משלם ח"נ או כולה נזק היינו אומרים דמשלם כל הנזק ולא שייך לומר הממע"ה משום דחזקת ממון של המזיק איתרע לה. ולא תיקשי מהא דלקמן דף ו' דהיכא דלא ידעינן אי כחושה אכל אי שמנה אכל דפריך רבא דבזה אמרינן הממע"ה משום דהתם לא ידעינן כמה היה הנזק ואין סברא לומר שישלם יותר ממה שהיה הנזק. וכן לא תיקשי מהא דר"פ הפרה משום דשם לא ידעינן אם המזיק הזיקו ובסיפא שם גבי פרה שנגחה את השור לא ידעינן אם הפרה הזיקה בכל הנזק דאם עד שלא ילדה נגחה א"כ לא הזיקה הפרה כל הנזק וזה נכון לכאורה. וא"כ לפ"ז נוכל לומר דהא דהקשה הרשב"א לקמן בדף ג' בהא דלכתוב רחמנא ושלח ולא בעי ובער שהקשה דהא הוי אמרינן הממע"ה שפיר הקשה לפי התירוץ השני שמתרץ הרשב"א ולהאי תירוצא גם גבי ספק ניזקין אזלינן בספיקא לקולא ורק היכא דבודאי מחייב בחצי נזק ואנו מסופקין אם די בתשלומי הח"נ או בעינן דלשלם דוקא נ"ש על זה שפיר אמרינן דהואיל דח"נ בודאי משלם איתרע קצת החזקת ממון ולא אמרינן תו הממע"ה. אבל היכא דאנו דנין אם הוא חייב לשלם כלל בזה שפיר הקשה הרשב"א ז"ל דהי"ל לומר הממע"ה והבן בזה

ועיין בשו"ת ח"ס חיו"ד סי' רמ"א שנשאל שם ע"ד הרשב"א הנ"ל בהא שכתב דבניזקין אזלינן לחומרא שכתב בסתם שהוא נגד כמה סוגיות בש"ס והגאון הח"ס ז"ל האריך בסברא ליישב דבריו יעוש"ה ולענ"ד הקלושה מה שכתבתי נלע"ד נכון קצת יותר. ועוד כתבתי בקונטרס אחר מכבר ליישב דברי הרשב"א ז"ל הנ"ל ובעוה"ר נשרף ואינני זוכר מה שאמרתי אז בזה

הן ראיתי עתה בספר מלא הרועים ח"ב אות ה' או"ק י"ג הביא דברי הרשב"א הנ"ל וכתב בשם ספר באר יעקב בכללות הסוגיות כלל ל"ז שכתב דדוקא בדבר הנלמד בלתי היקש ס"ל לרשב"א דלקולא דיינינן אבל בהיקש מודה דלחומרא מקשינן כדעת הר"ת בתוס' הנ"ל. אך כתב בעצמו שם שזהו דוחק עכ"ל. ואין לי כעת הספר באר יעקב לעיין בו. ולפי הנראה כוונתו ליישב דברי הרשב"א בדף ב' ע"ב בד"ה אבל במחוברת ובדף ג' ע"א בד"ה מכדי דלא יסתרו אהדדי אבל עדיין אינו מיושב בזה דלא יקשה מכמה דוכתי בש"ס דאמרינן בנזיקין הממע"ה וי"ל בזה

אח"ז הצעתי דברי הרשב"א הנ"ל לפני אאמו"ר הרה"ג שיחיה ואמר בפשיטות בפי' דברי הרשב"א בתירוץ השני והוא דקושית הרשב"א דאדרבה אימא וכולה תמה היא לשלם ח"נ בלחוד דכל לאפוקי כו' דהוה הפי' דגם לאחר ג' נגיחות ג"כ יהיה קרן מחובר משלם רק ח"נ דהואיל דקרא מיירי בתלושה נימא דדוקא בתלושה גלי קרא דאם שור נגח הוא מתמול שלשום משלם נזק שלם אבל מחוברת נימא דלעולם אינו משלם רק ח"נ וע"ז תירץ דלפחות מן התלושה א"א דק"ו הוא וא"כ בודאי דאם הוא מועד דמשלם נ"ש גם קרן מחובר ע"כ דברי אאמו"ר הרה"ג נ"י

[ה] שם בגמ' תולדה דקרן מאי היא נגיפה נשיכה רביצה ובעיטה מ"ש נגיחה דכתיב כי יגח נגיפה נמי כתיב כי יגוף האי נגיפה נגיחה הוא דתניא כו' ופרש"י בד"ה לומר לך דהך נגיפה לאו דחיפת הגוף הוא אלא נגיחת קרן ול"ל דאכתי נגיפה הוי אב ונגיחה זו נגיפה דהיינו דחיפת הגוף דהא נגיחה אשכחן דבקרן הוא. ובד"ה כתיב כי יגח וז"ל דודאי נתכוין השור להרע ובא עליו בכח אבל נגיפה הוי משמע שמצאו עומד ודחפו בקרנו. לישנא אחרינא אית ליה מזלא ואינו נוח להמיתו בנגיפה דהוא דחיפת קרן מעט אלא בנגיחה בכח ובכוונה ובתחיבת קרן בגוף עכ"ל. והנה לדברי שני הפירושים הנ"ל משמע דכל שהוא ע"י הקרן הן בתחיבת קרן מעט או שלא נתכוין השור לרדוף אחריו להרע לו אלא שמצאו עומד ודחפו בקרניו דבלשון הכתוב נקרא זה נגיפה והוא באמת נגיחה בקרן והיינו נגיחה היינו נגיפה הוי אב והיכא דהוי נגיפה בגוף לבד שלא ע"י קרן אלא שדחפו בגופו זה הוא נגיפה דקאמרינן דלא הוי אב אלא תולדה וכן מבואר בהדיא בירושלמי חילוק זה בריש מכילתין תולדות הקרן נגיחה נגיפה נשיכה רביצה בעיטה דחייה ר' יצחק מקשה נגיפה נגיחה עיקר הן ואת עביד לן תולדות אלא מתחיל בעיקר ומסיים בתולדות עכ"ל. הרי דקא מוסיף דחייה והקושיא שמקשה ר' יצחק נגיפה נגיחה עיקר הן ואת עביד לן תולדות. הרי מבואר דנגיפה ג"כ בכלל האבות הן כמו נגיחה ודחייה הוא מן התולדות וע"כ הוי הפירוש של נגיפה ע"י קרן דהיינו או דחיפת קרן מעט או שלא נתכוין השור להרע לו ולרדוף אחריו רק שמצאו עומד ודחפו בקרניו והיכא דדחפו בגוף שלא בקרן כלל זה מיקרי תולדה. וכ"כ ראיתי בשמ"ק בד"ה תולדה דקרן הביא כן בשם המכילתא לשון דחייה דהוי תולדה ולא חשיב נגיפה וז"ל כ' מהר"א ז"ל קשיא לפי המכילתא דס"ל אין עונשין מן הדין א"כ לא מיחייב אתולדה. ונ"ל דלא עיין במכילתא דמפיק להו מקראי דאמרינן התם בכלל נגיחה דחייה ובעיטה ורביצה נשיכה מנין ת"ל ולא ישמרנו בעליו כו' יעויין שם. הרי הוא כמ"ש בירושלמי וכמ"ש

[ו] דף ג ע"א בתוס' ד"ה ושן בהמות וז"ל אע"ג דאמרינן בעלמא בהמות שיש להן ארס כנחש ונושכות וממיתות דהוי נשיכה שהוא תולדה דקרן מ"מ איירי נמי בחיות רעות שדרסו ואכלו להנאתן. כדמתרגמינן ושן בהמות ושן דחיה ברא וחיה בכלל בהמה עכ"ל. ולכאורה ק"ל דהואיל דקרא ושן בהמות איירי נמי באותן שנושכות וממיתות ואינן אוכלין הבשר דקרא כולל בין אותן שנושכות וממיתות ואינן אוכלין הבשר וגם אותן הבהמות שנושכות וממיתות ואוכלין הבשר. וא"כ חזינן דשן כולל ג"כ אותן שנושכות ואינן אוכלין הבשר אם כן יהיה נשיכה תולדה דשן אע"ג שאין הנאה להזיקן ונשארת קושית התוס' הנ"ל. ועיין רש"י פ' האזינו ל"ב פסוק כ"ד ושן בהמות מעשה היה והיו הרחלים נושכין וממיתין והוא מהספרי. ועיין בשפתי חכמים שכתב רצונו בזה דהיל"ל ושן חיות כיון שהחיות הן עומדין לנשוך ולא בהמות עיי"ש

[ז] (א) ע"ב בגמרא וכי קאמר ר"פ אתולדה דרגל הא אוקימנא תולדה דרגל כרגל