אמרי הצבי א כ

הפתיחה חייב על הכריה לא כל שכן מכאן שלא היו עונשין מה"ד אבל בתלמוד מצינו כמה ק"ו גבי שן ורגל למילף חדא מחברתה כו' האריך בזה ודבריו נוטים כדעת השמ"ק כאן וכמ"ש הרשב"א יעוין היטב בזה ועיין לקמן דף ס"ג ע"ב וכי תימא ליתי בק"ו מטוען טענת גנב דיו לבא מה"ד כו' והרי חזינן לענין תשלומי כפל דעונשין מה"ד אי לאו משום דדיו לבא מה"ד עיי"ש

[ג] בגמ' ולר"א דמחייב אתולדה במקום אב אמאי קרי ליה אב ואמאי קרי ליה תולדה הך דהוה במשכן חשיבא קרי ליה אב והך דלא הוי במשכן חשיבא קרי ליה תולדה. ועיין תוס' ד"ה ה"ג הך דהוה במשכן וז"ל ולפי הך גירסא בא לאפוקי כמה מלאכות שלא היו חשובין והיו במשכן דתולדות נינהו ולא אבות מלאכות כו' ואית דגרסי הך דהוי במשכן וחשיבא קרי לה אב הך דלא הוה במשכן ולא חשיבא קרי לה תולדה. ולפי גירסא זו צ"ל דבעי תרתי אבל חשיבא ולא הוי במשכן או איפכא הוי תולדה עכ"ל. והנה לפי גירסא הראשונה עיקר תליא אם הוה חשיבא גבי משכן דאי לא הוה חשיבא אף שהיה גבי משכן מיקרי תולדה ואם הוה חשיבא ורק שלא היה במשכן נראה דמיקרי אבות ולגירסא שניה בעינן דוקא שניהן שיהא חשיבא ושיהיה במשכן וכ"כ בפירוש בפסקי התוס' ועיין בשמ"ק כאן בד"ה הך דהוי במשכן מ"ש בזה. אולם ראיתי ברש"י במס' מ"ק דף ג' ע"א בהא דמשני רבא אפילו תימא רבנן אבות אסר רחמנא תולדות לא אסר רחמנא דכתיב ובשנה השביעית כו' ופרש"י בד"ה תולדות כגון המשקה זרעים שלא היה במשכן לא אסר רחמנא עכ"ל. מבואר מדבריו ז"ל דעיקר תליא אם היה במשכן או לא דאם היה במשכן מיקרי אב ואם לא היה במשכן מיקרי תולדה אבל לא תליא כלל אם הוה חשיבא גבי משכן או לא מדלא הזכיר זה רש"י כלל והוא פירוש שלישי. וא"כ אינו מובן גירסא שלנו בש"ס כאן הך דהוי במשכן חשיבא קרי לה אב והך דלא הוי במשכן חשיבא קרי לה תולדה דהא לא תליא כלל בין אם הוה חשיבא במלאכת המשכן או לא רק דעיקר תליא אם היה במשכן או לא, ולפרש"י הוה צ"ל סתם הך דהוי במשכן קרי לה אב והך דלא הוי במשכן קרי לה תולדה דהא עיקר תליא רק אם היה במשכן או לא. אם לא שנפרש לרש"י ז"ל דהא דקאמר הך דהוי במשכן חשיבא כו' היינו שמלאכה שהיה במשכן היא חשיבא מכח זה שהיתה במשכן ומש"ה קרי לה אב הך דלא הוי במשכן חשיבא כלומר הך דלא הוי במשכן לא חשיבא וקאי מלת דלא גם על לא חשיבא והוי כאילו כתוב הך דלא הוי במשכן לא חשיבא קרי לה תולדה. ומצינו הרבה כיוצא בזה. אולם דוחק אצלי לפרש כן וצ"ע עוד בזה

[ד] (א) דף ב ע"ב בגמ' הנ"מ בתלושה אבל במחוברת אימא כולה מועדת היא קמ"ל. ועיין בחידושי הרשב"א כאן בד"ה אבל במחוברת וז"ל ק"ל אדרבא אימא וכולה תמה הוא לשלם ח"נ בלחוד דכל לאפוקי קולא לתובע וחומרא לנתבע. [לע"ד טעות הדפוס יש כאן וכצ"ל חומרא לתובע וקולא לנתבע. ובשמ"ק הביא ג"כ לשון הרשב"א כמו שכתוב ברשב"א והוא ג"כ טעות הדפוס]. וי"ל דאדרבה בנזיקין ספיקא דידהו להחמיר כאיסורין. ועוד יש לי לומר דלפחות מן התלושה אי אפשר דק"ו הוא עכ"ל הרשב"א ז"ל. ודברי הרשב"א ז"ל אינם מובנים כלל במש"כ בתירוץ השני די"ל דלפחות מן התלושה א"א דק"ו הוא הלא על זה אנו דנין אם היא עדיפא מתלושה וא"כ מנ"ל דעדיפא מן תלושה דיהיה במחוברת נזק שלם. ומה שתירץ הרשב"א בתירוץ הראשון דאדרבה בנזיקין ספיקא דידהו להחמיר כאיסורין אינו מובן כלל דהא בכ"ד בש"ס מבואר להיפוך דגם בניזקין אמרינן המע"ה מהא דאיתא לקמן דף ו' ע"ב א"ר אידי ב"א הכא במאי עסקינן כגון שאכלה ערוגה בין הערוגות ולא ידעינן אי כחושה אכל אי שמנה אכל דמשלם שמנה א"ל רבא ומה אילו ידעינן דכחושה אכל לא משלם אלא כחושה השתא דלא ידעינן אי כחושה אכל אי שמנה אכל משלם שמנה הממע"ה. ואי כסברת הרשב"א ז"ל דבנזיקין ספיקא לחומרא א"כ הול"ל דבלא ידעינן אי כחושה, אכל אי שמנה אכל אמרינן דמשלם שמנה משום דספיקא לחומרא כמו גבי ספק איסורין דאמרינן ספיקא לחומרא. גם מהא דריש פרק שור שנגח את הפרה מבואר להיפוך ומכ"ד בש"ס מבואר להיפוך

והנלע"ד לומר בזה דיש חילוק בין אם ידוע ההיזק שהיה לו ורק שאינו ידוע אם הוא המזיק או שהיה ההיזק ע"י אחר או שאולי לא היה ההיזק כלל או שממילא נעשה ההיזק או כמה היה ההיזק לבין אם ידעינן שהיה ההיזק וזה הזיקו ורק שאין אנו יודעין אם התורה חייבה להמזיק על מעשה הזאת או לא. דהיכא דידעינן שזה הזיקו בודאי וידעינן כמה הזיקו ורק שאין אנו יודעין אם המזיק הוא חייב על ההיזק הזה או לא בזה שפיר אמרינן סברת הרשב"א הנ"ל דבניזקין ספיקא דידהו להחמיר כאיסורין ומש"ה גבי קרן מחובר הו"א דמשלם כולו נזק דהא באמת היה ההיזק כן וידעינן מי הזיקו ורק דגזירת הכתוב הוא דקרן תמה אינו משלם רק ח"נ ואי לאו דגלי לן קרא בכור שורו הדר לו הו"א דדוקא בקרן תלושה הוא דאינו משלם רק ח"נ אבל קרן מחובר נהי דלא גלי לן קרא בפירוש דקרן מחובר משלם נזק שלם אבל עכ"פ איכא סברא לאחמורי בקרן מחובר מבקרן תלושה. וא"כ מספיקא הוה אמרינן דמשלם נזק שלם דהוי כמו ספק איסורא דאזלינן לחומרא. ומש"ה אצטריך קרא דבכור שורו לגלות דאין חילוק בין קרן מחובר לקרן תלושה. ולא מיבעיא למ"ד פלגא נזקא ממונא פשיטא דא"ש סברא זו אלא אפילו למ"ד פלגא נזקא קנסא גם כן א"ש סברא זו דהו"א דדוקא בתלושה הוא דשייכא סברא זו דלא הוי רק קנסא הואיל דסתם שוורים בחזקת שימור קיימא דלא יזיקו בקרן תלוש בפיהם ורק דהתורה חייבה לשלם ח"נ והוא מטעם קנס. אבל במחוברת הו"א באמת דמשלם נ"ש מספיקא ולא היינו אומרים שהוא קנס רק דמדינא הוא חייב לשל וכ"ז הוא היכא דידעינן בבירור שהיה לו הנזק וכמה היה הנזק ומי היה המזיק ורק שלא היינו יודעין מקרא אם הדין הוא דהמזיק חייב לשלם כל ההיזק או רק ח"נ ושפיר היינו אומרים דנזיקין הוא כמו איסורין ואזלינן בספיקו לחומרא. ואי לא דגלי קרא בכור שורו היינו אומרים דקרן מחובר משלם נזק שלם. משא"כ היכא דאנו מסופקים כמה היה הנזק בכה"ג לא שייך לומר דניזול לחומרא בספיקו וישלם כל מה שראוי להסתפק בו בודאי דלענין זה לא שייך לומר דאזלינן בספיקו לחומרא דהא על זה אנו דנין אם איכא היזק כלל כל כך, ודומה זה להא דאמרינן בעניני ספיקות שמא אין כאן איסור כלל. ומש"ה שפיר פריך הש"ס לקמן דף ו' ע"ב א"ל רבא ומה אילו ידעינן דכחושה אכל לא משלם אלא כחושה השתא דלא ידעינן אי כחושה אכל אי שמנה אכל משלם שמנה הממע"ה, והיינו דאנו מסופקים כמה היה הנזק ובכה"ג ודאי דלא אמרינן ביה דהוה כמו ספק איסורין ודניזיל בספיקו לחומרא וגם דהא גם באיסורין קיל בכה"ג דהא איכא ספק שמא אין כאן איסור כלל, וכן בהא דר"פ שור שנגח את הפרה ג"כ הוה ספק אם הוא מחמת הנגיחה כלל וכן בפרה שנגחה השור הוה ספק אם הולד היה מזיק כלל דדילמא ילדה קודם נגיחה ובכה"ג לא שייך לומר כלל דניזול לחומרא בספק נזיקין דנימא דהוה כמו ספק איסורין וכמש"ל. ועיין לקמן בפירקין [אוס"ב] מ"ש בזה

ומעתה לולא דמסתפינא הייתי אומר עוד בפירוש דברי הרשב"א ז"ל במ"ש ועוד יש לי לומר דלפחות מן התלושה א"א דק"ו הוא אשר לכאורה אינו מובן כלל וכמש"ל. ולפי האמור נוכל לומר קצת דפירוש דבריו הוא הואיל דבניזקין אזלינן בספיקו לחומרא כמו גבי ספק איסורין ומשום דאיכא עכ"פ הכא בודאי תשלומין. דהא ח"נ בודאי משלם הואיל דודאי לא גרע מתלושה דמשלם ג"כ ח"נ וא"כ הואיל דאיכא כאן ודאי תשלומין אזלינן תו בספיקו לחומרא הואיל דהוי כמו ספק איסור. וגבי ספק איסור היכא דאיכא חזקה להיתר סמכינן אחזקה ואזלינן לקולא. וא"כ ה"נ היל"ל דחזקת ממון מסייע לנתבע ורק הכא הואיל דבודאי ח"נ משלם הואיל דלא גרע מתלושם ואם כן יצא כאן הדבר הזה מן החזקה הראשונה וא"כ אף דבכל דוכתא גבי ממון כה"ג לא שייך לומר דאתרע החזקה כיון דכל פרוטה ופרוטה הוא ממון בפ"ע ואין לממון זה שייכות בחיובא לממון אחר מ"מ הכא הואיל דהוי ספק איסורא אזלינן בספיקו לחומרא בכה"ג. [ועיין לקמן על דף כ"ג ע"ב [אוי"ז אק"א] מ"ש בסברא זו אם בכה"ג שייך לומר חזקת ממון]. אולם צרכינן דוקא להאי חילוקא שכתבתי לעיל לחלק בין היכא דידעינן בבירור שהיה לו היזק כל כך וידעינן שהוא היה המזיק ורק שאנו מסופקין אם חייבה התורה עליו נ"ש או רק ח"נ וכמש"ל ודוק

(ב) אולם יש לעיין בהא דכתב הרשב"א ז"ל לקמן בדף ג' ע"א בד"ה מכדי שקולין הן וז"ל לאו שקולין שיהא ראי זה כראי זה קאמר אלא שיש בכל אחת ענין שראוי לחייב בנזקו זה כזה