אמרי הצבי א רח

שפיר אמרינן דאם איל"מ אבל הכא גבי קנס דנהי שהעד מעיד שחייב קנס מ"מ עדיין לא הוה חיוב גמור דהא בעינן דוקא שיעידו שני עדים בפני הב"ד והב"ד יחייבוהו קנס וא"כ הע"א שהעיד ששורו נגח וצריך לשלם ח"נ הלא אין עדותו של העד שכבר חייב הוא ח"נ רק שעדותו הוא שיש עליו חיוב שהב"ד יחייבוהו ח"נ על זה וכ"ז שלא חייבוהו הב"ד עדיין ליכא עוד חיוב גמור עליו וא"כ איך שייך שבועה בכה"ג. ועוד יש לתמוה בזה דהא אם ע"א המעיד ששורו תם נגח וחייב לשלם ח"נ ואם הבעלים יודו שכדברי העד כן הוא בודאי דאין הבעלים צריכים לשלם דהא ליכא שני עדים שיחייבוהו וא"כ ע"פ ע"א לא נוכל לחייבו קנס ורק הואיל שכפרו הבעלים והם חשודין לשבועה דנימא דישלמו או אם יכולין לישבע צריכין לישבע להכחיש העד והלא אם הודו הבעלים ג"כ פטורין מלשלם הואיל דליכא שני עדים וחיובו דקנס הוא רק ע"פ שני עדים ובפני ב"ד דוקא וא"כ הכי נימא דהיכא דהכחישוהו הבעלים ואינו יכול לישבע יביאוהו יותר לידי חיוב מאלו הודו הבעלים ולכאורה י"ל בזה

(ג) והנלע"ד ליישב זה דהנה היכא דהודו הבעלים שכדברי הע"א כן הוא א"כ לא בא החיוב ע"י העד כלל דק ע"י הודאת הבעלים דהא ע"א אינו קם לממון וא"כ שפיר פטורין הבעלים מלשלם דמיקרי מרשיע את עצמו משא"כ היכא דכפרו הבעלים ונתחייבו שבועה מכח העד ואם אינן יכולין לישבע משלמין שפיר הואיל דעיקר התחייבות הוא עפ"י העד ולא מיקרי תו מרשיע א"ע ועדיף יותר היכא דכפרו הבעלים מאילו היכא דהודו הבעלים ודוק

ויש להוסיף עוד ולבאר קצת עפ"י מ"ש בעזה"י בענין מקדש בע"א דאיפלגי בזה במס' קידושין (דף ס"ה) אי חוששין לקידושין ובש"ע אהע"ז (סי' מ"ב ס"ב) כתב הרמ"א יש מחמירין אם מקדש לפני ע"א כו'. ועיין בחמ"ח וב"ש שם מ"ש בזה והארכתי בביאור הענין ותורף דברי במ"ש בענין השני שם עפי"ד רש"י ז"ל במס' קידושין (ס"ה) שם וז"ל הא דתניא אין חוששין משום דלא מהימן הוא והא הימני' או דילמא משום דאין קידושין חלין כלל בלא עדים ויליף דבר דבר מממון כתיב בעריות ערות דבר ובממון על פי שנים עדים יקום דבר עכ"ל ועל סברת מ"ד דחוששין לקידושין כתב רש"י שם בדף הנ"ל (ע"ב) דהטעם הוא הואיל דע"א חשיב לחייבו שבועה בדיני ממונות הילכך בערוה נמי חשוב להתקיים קידושין בפניו היכא דשניהם מודים יעוש"ה בד"ה ואי וכתבתי לבאר הדברים דעיקר פלוגתתן דהני שני מ"ד דמר סבר דהאי דבר קאי על ע"א ומדמי לי' לדבר ומ"ס דהואיל דגבי האי דבר כתיב על פי שנים עדים יקום דבר ומדמינן האי דבר דכתיב גבי ערוה להאי דבר ואמרינן דמדמי ליה להאי דבר דסמיך לי' שני עדים ובעינן קידושין בפני שני עדים דוקא או משום דע"י דבר דגבי ערוה בא לידי נפשות ומש"ה בעינן דוקא שנים ועיין בפ"י שם שהעיר ג"כ כעין זה וכתבתי שם לפרש כוונת התוס' במס' מכות (דף ו' ע"א) בד"ה אמר שפירש"י שם הואיל דגבי ד"נ כתיב ושפטו העדה והצילו העדה והוקשו התוס' דהא כתיב משפט אחד ופיר"י ז"ל שם דבד"נ שייך שפיר למילף משנים דעדותן בטילה משום דמאי שנים כי נמצא אחד מהם קא"פ עדותן בטילה לגמרי ומעתה אינה מועלת עדותן לכלום הילכך בשלשה נמי עדותן בטילה לגמרי אבל בד"מ דבשנים נמי כי נמצא אחד מהם קא"פ השני אינו בטל לגמרי דחייב לו שבועה לכך נמי כי נמצא אחד מהם קא"פ תתקיים העדות בשאר עכ"ל ולכאורה אינו מובן כלל ועיין בחידושי הריטב"א שם מ"ש בזה. ופרשתי כוונת התוס' הוא כך דבשלמא בד"נ דאותו עד כשר צריך לעד השני דבלעדי העד השני לא תתקיים עדותו כלל לשום דבר לכך כי נמצא השני פסול פשיטא דגם עדותו בטל ואין לו חלות כלל וכ"כ אמרינן דמקיש שלשה לשנים ואף בשלשה כי נמצא אחד מהם קא"פ אף דבלעדי הפסול ג"כ היה סגי בעדותן של שנים אפ"ה אמרינן דעדותן בטל אבל בד"מ דאף בלעדי העד השני הפסול אלא דהעד הכשר בלבד העיד ג"כ היה מועיל עדותו לענין שבועה תו ליכא סברא פשיטא לומר דמאי שנים כי נמצא אחד מהם קא"פ עדותן בטילה דהא גם אם לא היה מעיד הפסול עמו כלל ג"כ היה מועיל עדותו ומש"ה תו ליכא למימר מקיש שלשה לשנים וזה הוא טעמיה דר' יוסי דסובר דבד"מ תתקיים עדותן בשאר ולא אמרינן בד"מ נמצא אחד מהם קא"פ עדותן בטילה ורבי סובר דגם בד"מ הדין כן דגם בד"מ שייך לומר נמצא אחד מהן קא"פ גבי שני עדים דסברא פשיטא הוא דאינו מועיל כלל דהא אם לא היה אלא ע"א לא היה מועיל כלל לענין ממון ואף דהי' מועיל לענין שבועה מ"מ זה לא הוה בכלל דבר כלל דנימא דאותו דבר היה מקויים בלעדי עד הפסול גם אם לא היה מעיד כלל ומש"ה גם בד"מ אמרינן נמצא אחד מהם קא"פ עדותן בטילה ובזה פליגי ר' יוסי ורבי אם גבי שבועה של ע"א נכלל בדבר דכתיב על פי שנים עדים יקום דבר דר' יוסי סובר דגם שרועה הוא בכלל דבר וא"כ תו ליכא סברא פשיטא מה שנים נמצא אחד מהם קא"פ עדותן בטילה אבל רבי סובר דשבועה אינו בכלל דבר. וכתבתי עוד די"ל דזה תליא בהאי פלוגתא דאיתא במס' שבועות (דף ל"ב ע"א) עד אחד כי אתא לשבועה הוא דקא אתי או לממונא הוא דאתי והמסקנא בש"ס שם דתליא בפלוגתא דגורם לממון יעו"ש ובב"ק (דף ק"ה ע"ב) גבי פלוגתא דר"א אר"ח ושמואל יעוש"ה והסברתי בזה הטעם דמ"ד המקדש בע"א חוששין לקידושין הוא. הואיל דע"א קם לשבועה וכפרש"י ולכאורה בעי טעמא והארכתי בזה רק תורף הדברים הוא דמשום דקידושין גמרינן הא דכתיב ערות דבר מהא דכתיב על פי שנים עדים יקום דבר ואף שבועת ע"א סובר ר' יוסי דהוא בכלל דבר ומדמינן לה לדבר דע"א ואף דלא פסקינן כר' יוסי בזה מ"מ גבי קידושין חוששין לחומרא וכתבתי עוד לבאר יותר דגם א"ש אפילו לרבי דע"כ לא קאמר רבי דאינו מחייב אפילו שבועה אלא דוקא התם דהואיל דאסהיד בהדיה חברי' הפסול וברצונו היה להצטרף עם העד האחר לחייבו ממון ובכה"ג אמרינן דעדותו בטל גם לשבועה אבל גבי קידושין דאף ע"א מהני למ"ד דסובר כן וסגי בע"א תו לא איכפת לן כלל אף בהצטרף עמו עוד עד פסול ולא שייך תו לומר כלל בזה נמצא א' מהם קא"פ עדותן בטילה ע"כ תורף הדברים שכתבתי שם בזה

אבל היוצא מכל הנ"ל עיקר הסברא הוא דעדותו של ע"א הוא ג"כ בכלל עדות ממש ודבר קרינא בי' ונהי דלענין לאפוקי ממונא לא מהני אבל לענין לחיובי שבועה שפיר הוה עדות מעליא וא"כ הכא גבי קנס אם ע"א מעיד שחייב קנס לענין חיוב שבועה הוה עדותו עדות ממש כמו שהעידו שני עדים לענין תשלומין וה"נ מועיל עדותו לענין שבועה ורק אם הבעלים הודו דליכא חיוב שבועה אז פטורין מלשלם קנס דאין משלם קנס ע"י הודאת עצמו וע"י עדותו של העד לא נוכל לחייבו לשלם קנס דאין ע"א קם לממון אבל היכא דהמזיק מכחיש להעד דאז שפיר מיחשב עדותו עדות ממש לענין לחייבו שבועה ואם אינו יכול לישבע שהוא חשוד וכדומה משלם ולא מיקרי מרשיע א"ע הואיל דבאמת לא הוי התשלומין ע"י עצמו רק ע"י חיובו של העד שחייבו שביעה ועדותו של ע"א לענין שבועה הוה עדות מעליא כמו עדותן של שני עדים לענין ממון ודבר קרינא ביה כנלע"ד ליישב קצת שיטות הראשונים

ז"ל

(ד) אולם לכאורה י"ל דהא אם יודו הבעלים לדברי העד יהיו פטורים מלשלם וא"כ אף כשכפרו יהיו נאמנים במגו דהודאה ונימא שפטורים משבועה. אבל באמת א"ש דהא כבר איפלגו הראשונים אם אמרינן מנו לפטורי משבועה דעת הריב"ן מג"ש והרמב"ם וסייעתו דלא אמרינן ודעת התוס' והרא"ש דאמרינן ועיין באו"ת (סי' פ"ב) בקיצור כללי מנו אות קי"ג באריכות. וא"כ נוכל לומר דשיטות הראשונים שהביא השמ"ק הנ"ל ס"ל נ"כ כשיטת הר"י מג"ש והרמב"ם דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה

אבל אכתי י"ל בזה לדברי הנתה"מ שם בכללי מגו (ס"ק כ"ח) שכתב ליישב קושית האו"ת להסוברים דלא אמרינן מנו לאפטורי משבועה מהא דב"מ (דף ג') דא"ר מפני מה אמרה תורה מב"מ הטענה ישבע ופי' התוס' דיהיה נאמן במגו דהיה כופר הכל כו' והלא הוי מגו לאפטורי משבועה וכתב הנתה"מ לתרץ ותורף דבריו הוא לחלק בין אם השבועה אינו מחייבו ממון אם לא יוכל לישבע רק שבועה בעלמא המוטל עליו מחשש הוראת היתר כגון בשבועת השותפין אז לא מהני מגו לאפטורי משבועה אבל במקום שהשבועה מחייבו ממון כשאינו יכול לישבע כגון במב"מ דכשהוא חשוד או שאמר איני יודע חייב לשלם אלמא דרחמנא הימניה לתובע כל זמן שאינו נשבע ואפשר דהוא מטעם כיון דלהתובע איכא חזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו עליו ולהנתבע ליכא חזקה דאין אדם