אמרי הצבי א קצו

שני גרסאות של הראשונים בזה אית דגרסי דקדים ב"ד ותפסוהו ואית דגרסי דקדים בעל דיניה ותפסיה והיינו שהניזק תפסיה. כי ראיתי בקצוה"ח (סי' א' סק"ח) בנידון אם מהני מגו בקנס אם תפס והביא דברי הרמב"ן ז"ל בספר הזכות (סי' כ"ו) כ' הראב"ד ז"ל מיהו היכא דתפס קודם הודאה וליכא עדים בתפיסתו דיכול לומר להד"ם ואתו לבי דינא וכפר בי' אידך בהאי קנסא אם הודה לאחר מיכן איסתפקא לי מילתא אי הוה האי מגו בעדים ולא אתבררנא נבאי כהוגן עד יבא יורה צדק לנו עכ"ל הראב"ד והרמב"ן ז"ל כתב עליו וז"ל וענין ספיקו של הרב ז"ל בתופס קנס שלא בעדים כבר יצא דינו מכלל דברינו להתחייב מפני שאין ההודאה כלום ואפילו במודה בב"ד מומחין בא"י שלא פטרה תורה בקנס אלא שלא היה חייב אותו מתחלה עפ"י עצמו כדכתיב אשר ירשיעון כו' אבל זה לא עפ"י עצמו מתחייב כו' ע"ש שהביא ראיה מהא דפרק דו"ה אמרינן ולימא ליה אי תם הוה מעריקנא ליה לאגמא ומפרקינן כגון דקדים בע"ד ותפסיה וזהו הוא נוסחאתו של ר"ח ז"ל אלא שיש גורסין כגון דקדמי בי דינא ותפסו ומ"מ הרי הדין פשוט מבלי ספק כלל עכ"ל הרמב"ן וכ' עלה הקצוה"ח ומה שסיים הרמב"ן ז"ל מנוסחאתו של הר"ח ז"ל דקדים בע"ד ותפסיה הוא מביא סיוע לסברתו דמהני מגו בקנס דהא הש"ס הקשה כאן בסוגיא זו ב' קושיות דליטעון שואל שאם היה תם היה מודה ומיפטר ולמ"ד פ"נ ממונא לימא שואל דהוה מעריקנא לאגמא ומשני כגון דקדים בע"ד ותפסיה וכן הוא גירסת הר"ח ואכתי תיקשי קושיא הראשונה דליטעון שואל דהיה מודה ביה ומיפטר דהא מודה בקנס פטור ופי' הרמב"ן ז"ל הסוגיא דאיירי שתפס בע"ד דהיינו הניזק תפס בלא סהדי בגוונא דאית ליה מגו ותו לא מהני הודאתו של המזיק כיון דאיכא מגו לניזק התופס אלמא דמהני מגו בקנס עכ"ד הקצוה"ח והביא שם עוד בשם אחיו הגאון בעל קונטרס הספיקות שכ' לפי"ד הראב"ד מובא ג"כ בה"ה פ"ט מנזקי ממון דסובר שאני פ"נ מכל קנסות דעלמא משום דאפילו למ"ד פ"נ קנסא והודה מעצמו אפ"ה הב"ד אומרין לו לשלם משום דקרן אית ליה גבי' אלא דלא כייפי ליה בי דינא וכשתפס אידך לא מפקינן מיניה אפילו אי תפס בסהדי וא"כ לפי"ד הראב"ד הנ"ל א"ש טפי גירסתו של הר"ח דקדים בע"ד ותפסי' ואפילו אי היה התפיסה בעדים יעוש"ה. ועיין ג"כ בקונטרס הספיקות כלל ב' מז אות ט' ואילך האריך בביאור הדברים ודברי הראב"ד ז"ל הובאו בשמ"ק לעיל על (דף ל"ג) והארכתי לעיל [אי"ד אק"ג ד' ה'] בביאור הדברים על דף הנ"ל בפרק המניח ע"ש. אבל עכ"פ חזינן דלגירסת הר"ח דגריס כגון דקדים בע"ד ותפסי' הוה באמת הדין דתו לא יכול ליפטור א"ע בהודאתו אח"כ בין לפי' הקצוה"ח דהתפיסה היה שלא בעדים ובין לסברת הגאון אחיו ז"ל דאפילו היה בעדים התפיסה לא מהני הודאתו בפ"נ אחר שכבר תפס הניזק ורק להגירסא דקדים ב"ד ותפסוהו נוכל לומר דתפיסתו של הניזק לא מהני לענין זה שלא יוכל המזיק ליפטור א"ע בהודאתו והגאון בעל תורת חיים בודאי לא היה ספר הזכות של הרמב"ן ז"ל בידו לעיין בו

(ב) והנה עיינתי בדברי הרמב"ן ז"ל הנ"ל במ"ש בסוף דבריו וזו היא נוסחאתו של ר"ח ז"ל אלא שיש גורסין כגון דקדמו בי דינא ותפסו ומ"מ הרי הדין פשוט בלי ספק כלל עכ"ל והנה לפי פי' הקצוה"ח עיקר ראייתו של הרמב"ן ז"ל הוא מגירסת הר"ח וכפי פירושו של הקצוה"ח שמעינן דמהני שפיר תפיסתו של הניזק בלא עדים ושמעינן דמהני מגו בקנס אבל לאידך גירסא דגרסינן דקדים בי דינא ותפסוהו ולמה לא נקיט הש"ס דקדים בע"ד ותפסו שמעינן דלא מהני תפיסתו של הבע"ד לענין דלא ליהני הודאתו אח"כ והוה הפי' בדברי הרמב"ן במ"ש ומ"מ הרי הדין פשוט בלי ספק כלל היינו דדין זה תליא בשני הגרסאות הללו דאי גרסינן דקדים בע"ד ותפסיה שמעינן דמהני מגו בקנס ולאידך גירסא דגרסינן דקדים בי דינא ותפסוהו שמעינן דלא מהני מגו בקנס. אלא דאכתי אינו מיושב דהא אכתי איכא ספק איזה מהגרסאות היא נכונה יותר וא"כ אכתי הדין הוא בספק

ונלע"ד לומר הפי' דנם להגירסא דקדים בי דינא ותפסוהו שפיר נוכל לומר דהיכא דבע"ד תפסיה בלא עדים מהני תפיסתו של הניזק היכא דאית ליה מגו והא דנקיט הש"ס דקדים בי דינא ותפס הו ולא נקיט דקדים בע"ד ותפסיה משום דהש"ס רצה לומר דמיירי שהתפיסה היה אפילו בעדים וזהו דוקא א"ש היכא דבי דינא תפסוהו אבל היכא דבע"ד תפסיה לא מהני אם היה התפיסה בעדים דתו לית ליה מגו. אולם זה ניחא לפירושו של הקצה"ח דסוגית הש"ס דכאן מיירי שהתפיסה היה בלא עדים אבל לפום סברת אחיו הרב ז"ל דנוכל לומר דהתפיסה היה בעדים ג"כ ורק דשאני פ"נ דשור תם משאר קנסות דעלמא א"כ אמאי הוצרך הש"ס לומר דקדים בי דינא ותפסיה לימא דקדים בע"ד ותפסי' ודוק בזה

[כז] (א) שם בגמ' הניחא היכא דאית ליה נכסי היכא דלית ליה נכסי מא"ל משום דא"ל כי היכא דמשתעבדנא לך ה"נ משתעבדנא להיאך מדר"נ. כ' בהג"א בפרק זה וז"ל ר' נתן אומר מניין לנושה בחבירו כו' פי' רבינו יהודא ב"ר יצחק דדוקא כשאין ללוה במה לפרוע כו' עד ודוקא היכא שלוה לוי מנה משמעון ואח"כ לוה שמעון מראובן אז מוציאין מלוי ונותנין לראובן אבל היכא שלוה שמעון מנה מראובן ואח"כ לוה לוי משמעון לא שייכא נמי דר"נ בנוזל ונגזל ושייכא נמי בנפקד ומסור דמפקינן מנפקד של המסור ויהיב לנמסר עכ"ל ועיין לעיל בשמ"ק על (דף ל"ג ע"ב) בד"ה זאת אומרת המזיק הביא ג"כ שיטה זו ועיין במרדכי פ' המניח (סי' ל"א) מובא ג"כ דעה זו והחולקים עליו ועיין בש"ע חו"מ (סי' פ"ו) דפסקינן דאין חילוק כלל ולעולם אמרינן שעבודא דר"נ ועיין בסמ"ע הביא שתי סברות בזה ועיין בש"כ (סק"א) הביא דברי הג"א הנ"ל ולקמן יבואר בזה. והנה גם בפקדון שייך שעבודא דר"נ דהיינו היכא דהלוה יש לו פקדון אצל אחרים מוציאין מן הנפקד של הלוה ונותנים להמלוה ועיין בש"ע שם ס"ד ובש"כ סק"י וכן פסק המוהרש"ל ביש"ש נ"כ עיין בסי' י"ט מ"ש בזה והביאו ראיה מסוגיא דידן כאשר יתבאר

והנה הקצה"ח יצא לידון בדבר החדש דבפקדון ל"ש שעבודא דר"נ ומשום דאין למפקיד שום שעבוד על השומר והשואל כל זמן שהחפץ הוא בעין ורק כשיאבד או יארע אונס אז הוי החיוב על השומר והשואל לשלם ללישנא בתרא במס' כתובות (ל"ד ע"ב) דחיוב של שומרים, מתחיל רק משעת פשיעה וגניבה ואונס אבל כל זמן שהוא בעין אין שום חיוב על השומר והשואל ורק החפץ הוא ברשות הבעלים ואין על השומר והשואל חיוב להחזירו ומש"ה ל"ש שעבודא דר"נ בזה וחילי' דידי' הוא מהא דאר"פ שם בכתובות היה לו פרה שאולה וטבחה בשבת פטור משום דחיוב תשלומין וחיוב מיתה באין כאחד אלמא דכל זמן שהוא בעין אין עלי' שום חיוב והא דקאמר הש"ס כאן בב"ק (מ') דשייך שעבודא דר"נ דהשואל מחויב להמשאיל והמשאיל מחויב להניזק מכח שעבודא דר"נ הוה הפי' דהשואל מחויב להמשאיל על פשיעתו שמסר השור להניזק והוה אז חיוב ממון ובזה שייך שעבודא דר"נ ונהי דהג"א כתב דנם בפקדון שייך שעבודא דר"נ היינו דס"ל דהחיוב הוא תיכף משעת משיכת השומר וא"כ איכא אז חיוב על השומר והשואל [ומדברי הקצוה"ח בזה מבואר דס"ל דלמ"ד דהחיוב הוא תיכף משעת משיכת השומר היינו דאז הוא עיקר החיוב לקמן בסי' שמ"א ובמשובב נתיבות לא כתב כן יעוש"ה] ומש"ה גם בפקדון שייכא שעבודא דר"נ ע"כ תורף דבריו בזה וכוונתי לדברי הנתה"מ כאן (בסי' פ"ו סק"א) מ"ש בזה ובמשובב נתיבות מה שמתרץ דבריו בזה יעוש"ה בדבריהם הקדושים ונחמדים. והנה לפום ריהטא במ"ש הקצוה"ח לפרש סוגיא דידן דמש"ה א"ל השואל להמשאיל כי היכא דמשתעבדנא לדידך משתעבדנא נמי להיאך מדר"נ היינו הואיל דהמשאיל רצה לחייבו להשואל מכח שפשע ומסרו להניזק ואיכא חיוב ממון א"כ תו הוה מחויב ממון ושייכא תו ביה שעבודא דר"נ. ולכאורה י"ל בזה דהא אם נימא כן א"כ לשיטת הג"א הנ"ל דהא דאמרינן שעבודא דר"נ הוא דוקא אם לוי היה חייב לשמעון ואח"כ לוה שמעון מראובן אז שייכא שעבודא דר"נ אבל היכא דשמעון לוה מראובן ואח"כ הלוה שמעון ללוי לא שייכא כלל שעבודא דר"נ א"כ לא נוכל לומר הכא הפי' משום דהשואל חייב למשאיל על הפשיעה שפשע ומסר שורו לניזק דא"כ היה החיוב של המשאיל לניזק קודם שנתחייב השואל למשאיל וא"כ לדברי הג"א הנ"ל ע"כ שמעינן דגם בפקדון שייכא שעבודא דר"נ מסוגית הש"ס דהכא וזה שדקדק הג"א וכ' להני שני דינים ביחד והקדים לדין זה דשעבודא דר"נ לא שייכא רק היכא דלוי לוה משמעון קודם שלוה שמעון מראובן ואח"כ כתב לדין זה דגם בפקדון שייך שעבודא דר"נ ושמעינן לה מסוגית הש"ס כאן ולא נוכל לפרש תו כפי' הקצוה"ח דהשעבוד הוא מכח הפשיעה