אמרי הצבי א קצה

קאי רק אליבא דר"י אבל לא אליבא דר"ע ובתוס' נדחקו בזה לאוקמי גם אליבא דר"ע והיינו שהיה רוצה לומר מתוך דברים אלו שהייתי עושה היה הניזק מתפשר עמי בדבר מועט והיה מוחל לי יעו"ש אולם צרכינן לומר בדעת הרמב"ם לפום תירוצא של ה"ה דהרמב"ם סובר דאסור לעשות כן ועיין בתה"ד (סי' ש"ו) מובא ביש"ש כאן (סי' ת"י) האריכו בזה אם רשאי לעשות כן יעו"ש והרי מבואר שיטת הרמב"ם דאסור בזה וי"ל בזה

(ג) והנה הלח"מ כאן תמה תמיה רבתי על תירוצו של ה"ה הנ"ל דהא הש"ס פריך בכאן שני קושיות חדא דהא השואל יפטור א"ע מח"נ בטענה דהוה מודה ומיפטר דהא מודה בקנס פטור דהא אי היה תם הוה מודה ומיפטר ולמ"ד פ"נ ממונא דלית ליה טענה זו פריך הש"ס דליטעון השואל משום דיכול לומר אי תם הוה מעריקנא ליה לאגמא והנה על קושיא זו דהוה מעריקנא לאגמא שפיר נוכל ליישב דאזלא רק אליבא דר' ישמעאל דבע"ח נינהו וצרכינן לתרץ דבתפסוהו ב"ד אבל אליבא דר"ע דסובר שותפי נינהו ל"ק כלל קושיא זו דליטעון שואל דהוה מעריקנא ליה לאגמא ולא צרכינן לתרץ דקדים ב"ד ותפסוהו וכ"ז הוא רק למ"ד פ"נ ממונא אבל למ"ד פ"נ קנסא אכתי קשיא דיטעון שואל דהוה מודה ומיפטר וצרכינן לתרץ ע"כ כתירוצו של הש"ס דקדים ב"ד ותפסוהו וא"כ הרמב"ם שפסק בפ"ב מהל' נ"מ ה"ז פ"נ קנסא וא"כ ליטעון השואל דאי היה תם היה מודה ומיפטר וצרכינן לומר דקדים ב"ד ותפסוהו וא"כ שפיר קשה קושית הראב"ד על הרמב"ם דהאי דינא דשואל משלם ח"נ הוא דוקא בקדים ב"ד ותפסוהו עכ"ד הלח"מ והניח בצ"ע

ולענד"נ ליישב זה דהנה התוס' כאן בד"ה אי תם הוה מודינא ומיפטרינא כ' הך פירכא ליתא למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב וכי קאמר אפילו למ"ד פ"נ ממונא ה"ה דהוי מצי למיפרך אפילו למ"ד פ"נ קנסא למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב עכ"ל. והנה באמת יש לומר עוד יותר דאפילו למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור מ"מ זה דוקא היכא דחייב עצמו במידי אבל היכא דלא מחייב עצמו במידי לא חשיבא הודאה ואם באו עדים אח"כ חייב כדאיתא לקמן בפ' מרובה (דף ע"ה ע"א) ע"ש כל הסוגיא. והנה באמת דעת המוהרש"ל ביש"ש שם בפרק מרובה (סי' כ"ו) בדעת הרמב"ם דדוקא גבי כפר בגניבה בתחלה ואטביחה הודה כה"ג חייב אבל בשאר דוכתי לעולם מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור אף שלא חייב עצמו במידי חוץ בהודאה דטביחה כיון שכפר בהטלה הגנוב ע"כ הודאתו היה כדי לפטור עצמו מקודם שיבואו העדים כו' והאריך בזה יעוש"ה. אולם המלמ"ל בפ"ג מהל' גניבה ה"ח בד"ה מי שהודה בקנס בסה"ד הנ"ל כ' וז"ל ולפי"ז היה נראה דמודה בח"נ אליבא דמ"ד ח"נ קנסא או במודה שהפיל שן עבדו או עינו דליכא ממונא ואח"כ באו עדים דחייב וכ"נ מההוא דאמרינן אמר רבא קפחתינהו לסבי דבי רב ולקמן נאריך במה שיש לשאת ולתת בדין זה עכ"ל הרי דדעתו של המלמ"ל דבכל מודה בקנס דפטור אפילו אם באו עדים אח"כ למ"ד דבעינן שיתחייב עצמו במידי הוה הדין כן בכל דיני קנסות בח"נ דשור תם ובשן ועין דעבד וכבר האריכו בענין זה. וא"כ הוה מצי התוס' לומר הכא דלמ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים דפטור מ"מ בעינן דוקא שיתחייב עצמו במידי א"כ ל"ק קושית הש"ס כאן דליטעון שואל דהוה מודה ומיפטר דהא כשבאו עדים אח"כ הוא חייב הואיל דלא חייב עצמו במידי וע"כ צ"ל דהכא מיירי דאיכא עדים על נגיחה זו דאל"כ אין השואל חייב כלל אף שהמשאיל חייב בהודאתו בלבד הואיל דהוא מועד מ"מ השואל פטור באמת וכן צ"ל גם בסברת התוס' שכ' דה"ה דהוה מצי הש"ס למיפרך אפילו למ"ד פ"נ קנסא ולמ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב ולכאורה דילמא מיירי הכא דליכא עדים כלל אבל באמת א"ש דהא אי ליכא עדים כלל באמת השואל פטור ורק המשאיל חייב בנ"ש וכמ"ש

וראיתי במוהרמ"ל שם שכ' וז"ל הך פירכא כו' משום דלדידי' איכא לשנויי דהכא איירי שיש כאן עדים על הנגיחה ולכך אפילו היה מודה קודם שבאו עדים לא היה מיפטר בכך עכ"ל. ודבריו הקדושים נפלאו ממני דהא הכא ע"כ מיירי דאיכא עדים על נגיחה זו דאל"כ בודאי דהשואל פטור לגמרי ורק המשאיל . חייב לשלם נ"ש ודוק

ומעתה אחר האמור מיושב שפיר קושית הלח"מ הנ"ל על תירוצו של ה"ה הנ"ל דהא ע"כ צ"ל דהאי סוגיא דפריך דהשואל יפטור א"ע מח"נ משום דאי היה תם היה מודה ומיפטר והלא לא מחייב עצמו במידי ולא חשיבא הודאה לענין אם יבואו עדים אח"כ והכא ע"כ מיירי שאיכא עדי נגיחה זו דאל"כ פשיטא דהשואל פטור כמו שביארתי לעיל וע"כ דהאי סוגיא אזלא למ"ד דסובר דמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור לעולם פטור אפילו היכא דלא מחייב עצמו במידי דאל"כ לא מהני כאן הודאתו כלל וע"ז צרכינן לתרץ דקדים ב"ד ותפסוהו אבל למ"ד דמודה בקנס ואח"כ באו עדים דפטור הוא דוקא היכא דחייב עצמו במידי א"כ ל"ק כלל קושי' זו דבח"נ אף למ"ד קנסא ומודה בקנס פטור היינו דלא נוכל לחייבו על הודאתו בלבד בלא עדים אבל כשבאו עדים אח"כ שפיר חייב הואיל דלא חייב עצמו במידי

והנה הרמב"ם ז"ל דפוסק בפ"ג מהל' גניבה ה"ח ה"ט דהא דמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור הוא דוקא היכא דחייב עצמו במידי אבל אי לא חייב עצמו במידי נהי דעל הודאתו בלבד לא מחייבינן ליה מ"מ אי אתו עדים אח"כ חייב א"כ כשכתב להאי דינא דאם הכיר בו שהוא נגחן דשואל משלם ח"נ ע"כ מיירי דאיכא עדים דאל"כ פטור השואל לגמרי וא"כ לית ליה להשואל טענה דהיה מודה ומיפטר דהא לא חייב עצמו במידי בהודאתו ולא חשיבא הודאה כלל ולא צרכינן לומר דמיירי בדקדים ב"ד ותפסוהו. והא דפסק בפ"ב מהל' נ"מ ה"ז דפ"נ דתם הוה קנסא היינו דלא משלם עפ"י עצמו היכא דלא באו עדים כלל וא"כ קושי' הראשונה של הש"ס דהשואל יפטור עצמו משום דאי תם היה היה מודה ומיפטר לא קשה וליכא תו רק קושיא שניה דאפילו למ"ד פ"נ ממונא דהיה מעריקנא לאגמא ושפיר מתרץ ה"ה דקושיא זו הוא רק אליבא דר' ישמעאל אבל לר"ע דשותפי נינהו ל"ק כלל והרמב"ם פוסק כר"ע מש"ה לא הוצרך כלל לומר דמיירי דקדים ב"ד ותפסוהו ודוק היטב בזה

(ד) עוד בדרך אחר נלע"ד ליישב השגת הראב"ד ז"ל עפ"י דברי התוס' בד"ה אי תם הוה מודה ומיפטרינא וז"ל וא"ת והיאך יכול לטעון אי תם הוה מודינא אי תם הוה מעריקנא לי' הא קמן שלא הודה ולא הבריח אעפ"י שהיה סבור שהיה תם וי"ל דמיד אחר הנגיחה הגיד לו שהוא מועד וא"ת ולישני כגון שיש עדים שלא הוגד לו משעת נגיחה עד שיצא לב"ד ואפ"ה לא הודה ולא הבריח הא לא שכיח ועדיפא מיניה קא משני דקדים ב"ד ותפסוהו עכ"ל. וא"כ לסברת התוס' הנ"ל הא דפריך הש"ס דליטעון השואל אי תם הוה מודינא ומיפטרינא או הוה מעריקנא ליה היינו היכא דהוה בכה"ג שאחר הנגיחה נודע להשואל שהיה מועד והיכא דהיה בכה"ג צריך הש"ס לתרץ דמיירי דקדים ב"ד ותפסוהו אבל אי מיירי בסתמא שלא נודע לשואל כלל שהיה מועד עד לאחר שהעידו עדים וחייבוהו למזיק לשלם בכה"ג שפיר השואל חייב ולא צרכינן כלל לומר שתפסוהו ב"ד והרמב"ם ז"ל נקיט לישנא דברייתא דבעלים משלמין ח"נ והשואל משלם ח"נ ומיירי בסתמא שלא נודע אח"כ כלל להשואל שהיה מועד עד לאחר גמ"ד וא"כ תו לית לי' להשואל שום טענה דהיה מודה והיה מבריחו דהא חזינן שלא עשה כן ומש"ה משלם השואל ח"נ ואפילו לא קדים ב"ד ותפסוהו וזה פשוט

[כו] (א) שם ע"ב בגמ' אלא הב"ע כגון דאקדים ב"ד ותפסיה כו' כל הסוגיא ראיתי בספר תורת חיים כאן בד"ה דאקדים ב"ד ותפסיה תימא אמאי נקיט דאקדים בי דינא ותפסיה ולא קאמר דאקדים ניזק ותפס ועוד מאי אלא דקאמר הא לא הדר ביה מהנך שינויי דלעיל וי"ל דהשתא אתי לשנויי תרתי הא דלא מצי למימר אי תם הוה מעריקנא ליה לאגמא ולא מצי נמי למימר אי תם הוה מודינא ומיפטרינא ולכך קאמר דאקדים ב"ד ותפסיה דכיון דב"ד תפסוהו לא מהני תו הודאה דמידי הוא טעמא דמודה בקנס פטור מדכתיב אשר ירשיעון פרט למרשיע א"ע וכיון דב"ד תפסוהו עפ"י עדים אשר ירשיעון קרינן ביה כו' יעו"ש. מבואר יוצא לנו מדבריו דאם קדים ניזק ותפס אכתי אי היה המזיק מודה בי' מיפטר ולא מהני כלל תפיסתו של ניזק ומש"ה הוצרך הש"ס לומר דקדים בי דינא ותפסוהו. והנה באמת שאילתו דמר הוא כשאילת הראשונים ז"ל וגם דאיכא באמת