אמרי הצבי א קעה

מחיים וא"כ כשמת נימא שמא גמר להקדיש מחיים וא"כ תו ליכא משום מתנת שכ"מ וכמ"ש ברמ"א בס"ט דמתנת שכ"מ שכתוב בה שמקנה לו מהיום הוה כמתנת בריא וצריכא קנין דדין מתנת שכ"מ אינו אלא היכא שדעתו לאחר מיתה וא"כ לא זכו עניים בתורת שכ"מ ומדין נדר אין היורשים צריכים לקיים נדרו. והנה בטוש"ע לא כתבו אלא עמד וניחא אבל מדברי האחרונים משמע דאם מת ולא חזר ודאי צריכים לקיים ההקדש ואמאי דהא אם הכוונה הי' מהיום לית בי' משום מתנת שכ"מ אלא משום נדר וצ"ע והאריך עוד בזה. והנה באמת קושית הקצה"ח היא ראויה אליו כי היא קושיא אלימתא וחזקה. והנה לכאורה י"ל דהא עכ"פ איכא משום מצוה לקיים דברי המת וכמ"ש ה"ה בפכ"ב מהל' מכירה מ"מ הא מטעם מצוה לקיים דבריו לא כייפינן ליורשים וגם דאי משום מצוה לקיים הא מצוה לקיים לא שייך רק במסרן לאחר בשעת הצוואה. ועיין בשו"ת הרמ"א (סי' מ"ח) בסוף התשובה מ"ש בזה. והנה מ"ש בקצה"ח כי בטוש"ע לא כתבו אלא עמד וניחא אבל מדברי האחרונים משמע דאם מת ולא חזר דודאי צריכין לקיים ההקדש כו'. והנה עיינתי בזה וראיתי כי מדברי הראשונים ג"כ מוכח דהאיבעיא של הש"ס הוא בין אם עמד ובין אם מת אם חל ההקדש. ועיין במרדכי ב"ב פרק מי שמת (סי' תרכ"ד) בד"ה נשאל לרבינו מאיר באלמנה שלא היו לה בנים והיתה מוטלת על ערש דוי ואמרה לקהל אחרי מותי בואו בחדרי וקחו כך וכך לצדקה כו' והי' ביום השני קראה אל אחיה בשני עדים ואמרה לו כל אשר בחדרי קח לך כו' והנה אחרי מותה הלכו הקהל ולקחו כל אשר בחדרה כו' ודן רבינו מאיר דההקדש שהקדישה לקהל לא חל כלל כיון דחזרה בה אח"כ והקשה דהא בשכ"מ שהקדיש וחילק לעניים הוה איבעיא דלא איפשטא וקיי"ל כל תיקו דאיסורא לחומרא וא"כ ה"נ בנ"ד היל"ל דמספיקא לא ינתן ליורשים אלא להקדש כו' שאני התם דמיירי שהקדיש בסתם ולא פי' בהקדש שלא יחול רק לאחר מיתה וא"כ איכא ספק אם חל ההקדש תיכף משא"כ הכא שפירשה בהדיא שאינה מקדישה מחיים רק לאחר מיתה יקחו הכל וא"כ שפיר מהני חזרתה כו' וא"ל דנתחייבה לתת מממונה כך וכך להקדש מטעם נדר דאין זה לשון נדר שהרי אמרה רק תתנו כו' ועוד נראה לר"מ דאפילו אמרה אתן כו"כ לצדקה לאחר מותי לא נעשה נדר ומצי למיהדר ביה ול"ד לאומר סלע לכשיבא לידי אתננו לצדקה וכפר"י בפרק דו"ה דנעשה נדר ויש לו לקיים דבריו דהתם לכשבאת לידו חי הוא ובר קיומו לנדרו הוא הילכך בההיא שעתא אמרינן קיים נדרך אבל גבי שכ"מ בעידנא דהויא לנדרא למיחול ולקיים אותה שעה כבר הוא מת כו' עכת"ד. והנה הרי דן רבינו מאיר ז"ל דאיבעיא של הש"ס הוא בין לענין אם עמד בין לענין אם מת דהא שם בעובדא דר"מ מתה האשה ומה שדן רבינו מאיר ז"ל על דהוה נודר ומת היינו דוקא באמר אתן אבל בהקדיש כבר ומת פשיטא דחל ההקדש והרי המעיין בתשובה הנ"ל יראה דס"ל דבצדקה לעני לא אמרינן אמירה לגבוה כמסירה להדיוט וא"כ קשה ג"כ קושית הקצה"ח הנ"ל. ואולי י"ל דלא יקשה מזה על הקצה"ח משום דהתם היו הקהל מוחזקים וגם בנודר ומת אם העניים מוחזקים אפשר דזכו העניים וי"ל בזה. ועיין בשו"ת רמ"א (סי' מ"ח) הביא ג"כ קצת דברי המרדכי הנ"ל ונידון של הרמ"א הי' שם באחד שנדר לצדקה ומת והיה נכתב בהצוואה לשון מתנת בריא והב"י פסק בתשו' שם (סי' מ"ז) דחל הנדר והרמ"א דן בזה הואיל דנכתב לשון מתנת בריא ורצה לדון לבטל ההקדש הואיל דנכתב לשון בריא והביא דברי המרדכי הנ"ל ומסיק בנידון הנ"ל דהואיל דנכתב בלשון בריא וא"כ רצה ליתן להקדש במתנת בריא וא"כ לא הוה רק כנדר ונודר ומת אין היורשים צריכים לקיים נדרו הואיל דס"ל דבצדקה לעני לא אמרינן אמירה לגבוה כמסירה להדיוט יעיי"ש היטב וא"כ מינה הא אם לא נכתב לשון מתנת בריא היה מודה דחל ההקדש לעניים אע"ג דלא אמרינן אמירה לגבוה כמסירה להדיוט והי' חל במתנת שכ"מ וא"כ קשה קושית הקצה"ח הנ"ל

(טו) ובעיקר הקושיא חמורה של הקצה"ח הנ"ל נלע"ד לתרץ דהנה בעיקר הראיה של הקצה"ח לומר דהואיל דאם חל ההקדש מהיום לא הוה לי' דין מתנת שכ"מ הוא מהרמ"א (בסי' ר"נ ס"ט) שכ' וי"א דה"ה מתנת שכ"מ שכתבו שמקנה לו מהיום הויא כמתנת בריא וצריכה קנין נ"י פ' מי שמת עכ"ל. והנה עיינתי בנ"י שם [והוא בדף ע"ו דפוס ווין] ראיתי שם שכתב דאם כ' מהיום או מהיום ולאחר מיתה צריכה קנין ואם איכא קנין אם עמד חוזר ואם מת נתקיימה המתנה עיי"ש אלמא דאפילו במהיום ג"כ שם מתנת שכ"מ עלה רק דצריכה קנין ג"כ ויש להוסיף עוד מהא דאיתא בב"ב (דף קנ"ב ע"א) ובכתובות (נ"ה) מתנת שכ"מ דכתיב בה וקנין א"ר ארכבי' אתרי ריכשי ושמואל אמר לא ידענא מה אידון בה כו' שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאח"מ ופירש"י שם דלא גמר להקנותו במתנת שכ"מ אלא ע"י כתיבה וקנין כבריא דסתם קנין לכתיבה עומד ושטר שכ"מ אינו קונה מחיים אבל זה אין דעתו ליתן בחייו כלום וכיון דמת תו לא מצי לאקנויי מידי דהא ליתי' דליקני ניהלי' כו' עיי"ש. וא"כ דוקא בכה"ג דא"א לשני הדברים בתורת בריא ובתורת שכ"מ להיות חלין כאחד אבל הכא גבי הקדיש לעניים נהי דיש סברא לומר דחל מחיים לענין שלא יהיה יכול לחזור בו אם עמד אבל מ"מ לא פקע מיני' תורת קנין שכ"מ ואם הי' אומר בפירוש שנותן לעניים במתנת שכ"מ דהיינו שיהי' חל המתנה לאח"מ בודאי דהי' מהני וא"כ ה"ה אם נתן סתם אף שחל תיכף מ"מ גם לאח"מ חל מתורת מתנת שכ"מ ואפילו אם מקנה מהיום ולאח"מ דבעי קנין מ"מ דינו כמתנת שכ"מ וז"ב לענ"ד ול"ק כלל קושית הקצה"ח הנ"ל ודוק היטב בזה כי קצרתי מעט

(טז) עוד באופן אחר נלע"ד ליישב קושית הקצה"ח הנ"ל דהנה בהא דקמיבעיא לי' להש"ס שכ"מ שהקדיש כו' שחילק נכסיו לעניים מהו תיקו וברשב"ם ד"ה איבעיא להו שכ"מ שהקדיש כל נכסיו בלא שיור ואח"כ עמד מחליו מי מצי הדר בי' מי חמיר ממתנת הדיוט דנימא דגמר והקדיש הכל בלב שלם בין יחיה בין ימות כו' ובד"ה חילק נכסיו לעניים מהו מי לימא יד עניים כיד הקדש ואם עמד אינו חוזר או לא תיקו עכ"ל. והנה מבואר דהאיבעיא הוא אם הואיל דהקדיש בחליו גמר ומקדיש בלב שלם אפילו כי יעמוד מחליו ואת"ל דגבי הקדש אמרינן כן בחילק נכסיו לעניים מהו כלומר אי דמי ג"כ להקדיש או לא. ועיין ברשב"א על מס' גיטין (דף ט' ע"א) בהא דאר"י בר מניומי אר"נ שכ"מ שכתב כל נכסיו לעבדו ועמד חוזר בנכסים ואינו חוזר בעבד כו' וכ' הרשב"א בחידושיו שם ד"ה הא דאר"נ וז"ל ק"ל הא בין לאביי בין לרבא ס"ל בסוף פ' יש נוחלין דמתנת שכ"מ אינו קונה בשעמד אלא דלמר קנה עם גמר מיתה ותירצו בתוס' דטעמא דמילתא שהרי יצא עליו שם בן חורין כו' ולי נראה דהרי זה כמוסרו לעצמו לקנות עצמו בן חורין וכענין ששאלו במקדיש כל נכסיו ועמד חוזר דהא עמד או אינו חוזר דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט ואע"ג דהא סלקא בתיקו הא עדיפא דהתם אפשר שחוזר לפי שמצינו הקדש יוצא בלא פדיון וחוזר לחולין ולא מצינו בן חורין חוזר ונעשה עבד כו' יעו"ש. והנה חזינן דהרשב"א מפרש דהאיבעיא בשכ"מ שהקדיש הוא אי אמרינן אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט. והנה לכאורה אינו מובן כלל דבריו הקדושים דהא בשלמא אם הי' מפרש כן על האיבעיא השלישית בשכ"מ שחילק נכסיו לעניים בזה שפיר היינו יכולין לדחוק ולפרש כן דהיינו שזה הוא האיבעיא אם אמרינן בצדקה לעניים אמירה לגבוה כמסירה להדיוט וכאשר מפרשים באמת האיבעיא במס' נדרים בפ"ק יש יד לצדקה. ועיין באו"ת שם (סי' ס"ו סק"ג) אבל בהא דמפרש הרשב"א כן על האיבעיא דשכ"מ שהקדיש דהיינו בהקדש גמור דבזה לכ"ע אמרינן אמירה לגבוה כמסירה להדיוט וא"כ מאי קא מיבעיא להו להש"ס בזה. והנלע"ד בכוונת הרשב"א ז"ל הוא כן דמפרש דהא דקמבעי' להו להש"ס בשכ"מ שהקדיש היינו אם נימא דהקדיש תיכף מחיים ואפילו אם עמד ג"כ יחול ההקדש והא דחל מחיים ההקדש היינו משום דאמירתו לגבוה כמסירה להדיוט דאי לאו משום אמירה לגבוה כמסירה להדיוט לא היה חל כלל ההקדש מחיים ואף דאמרינן בהקדש אמירה לגבוה כמסירה להדיוט מ"מ מספקא לן אם כוונת השכ"מ היה להקדיש מחיים תיכף אפילו אם יעמוד מחליו או לא והדר קמבעי' להו להש"ס בחילק נכסיו לעניים והיינו ג"כ דאת"ל דבהקדיש נכסיו ממש מהני ההקדש וחל תיכף מחיים דהא בהקדש ממש אמרינן אמירה לגבוה כמסירה להדיוט