אמרי הצבי א קסג

כו' מבואר בדבריו דדוקא בעינן שיהי' לתובע על הנתבע שעבוד הגוף יש לעיין טובא בזה דא"כ בשור תם שהזיק דאינו משתלם אלא מגופו דוקא ואין לניזק על המזיק שום שעבוד הגוף ג"כ היל"ל דלא שייכא מב"מ גבי' ולא כן שמעינן מדברי התוס' במס' ב"ק ר"פ שור שנגח (דף מ"ו ע"א) בד"ה דאפילו ניזק אומר ברי וא"ת והא משואיל"מ כדאמר רבא בפ' השואל (דף צ"ח) והוצרכו לתרץ כמה תירוצים בזה ולפ"ד הנתה"מ אין שום התחלה לקושייתם דהא כל המשנה מיירי בתם שהזיק וא"כ תו ליכא כלל שום שה"ג ורק שעבוד על גוף השור המזיק וא"כ היאך שייך לומר דיהיה משואיל"מ הא לא הוה כלל מודה במקצת דיהי' מחוייב שבועה מה"ת וע"כ מוכח משיטת התוס' דלא ס"ל להאי סברא כלל ודוק

והנה אם נחזיק כסברת הנתה"מ הנ"ל ולסברתו יהיה באמת מתורץ קושית התוס' הנ"ל יש לעיין לפי דבריו היכא דהטענה היה על גופו של הנתבע דהיינו שבטענתו של תובע היה השעבוד על גופו של הנתבע ג"כ ורק ההודאה שהודה הנתבע לא היה על דבר שיש בו שה"ג עליו ובמה שכפר כפר בדבר שהתובע תבעו ויש בו שה"ג על הנתבע יש לעיין בזה אם זה הוה מב"מ להתחייב בו שבועה מה"ת הואיל דבטענה יש שה"ג או דלמא כיון דבהודאתו במקצת מה שהודה לא הי' בו כלל שה"ג תו לא הוה מודה במקצת להיות חייב שבועה מה"ת. והילך דפטור משבועת התורה דהוה הטעם הואיל דהוא כופר הכל על השאר ובפקדון אם טוען הילך דהוה אפילו בעומד באגם ולדעת הש"כ אפילו עומד בביתו של הנפקד וכמבואר בדבריו (בסי' פ"ז סק"ג) שהבאתי א"כ הי"ל לומר דבעינן דוקא אם במה שמודה לו במקצת הפקדון הוא מסלק מעצמו החיוב שמירה מכאן ולהבא אבל אם עדיין הוא שומר על מה שהודה א"כ אכתי איכא עליו שה"ג ואכתי הוה מודה במקצת כן היה נראה לפי הסברא שכתבתי. אולם לא מצאתי מפורש כן ואדרבה סתמו וכתבו דלעולם הילך פטור בפקדון. ועיין לעיל בפ' המניח [אות כ"ח] מ"ש בזה. ועיין לקמן על (דף ס"ח ע"ב) [אול"ט] מ"ש בהא דגזל ולא נתייאשו הבעלים והגזלן רוצה להחזיר הגזילה לנגזל עיי"ש מ"ש בזה

(יד) והנה הרמב"ן ז"ל הקשה ע"ד הבעה"מ ז"ל וז"ל והרי שור תם שהזיק והקדישו ניזק לר"י לא קדיש אע"ג דאגבוהו ניהלי' בדמי הזיקו משום דלאו דילי' הוא דמצי לסלוקי בדמים א"נ משום דמודה ומיפטר כ"ש דזוזי דלא מצי מקדיש עד דאתי לידיה עכ"ל. והנה לשון זה של רבינו הרמב"ן ז"ל מורה דנחית לסברת הר"ן הנ"ל שהבאתי דהואיל דביד אחרים להפקיע לא חל ההקדש כלל והבן בזה. אולם לרבינו הבעה"מ ז"ל ליכא תיובתא כלל מזה דאה"נ דאפילו לר"י אם המזיק ירצה באמת להגבותו מן השור המזיק ויאמר לו כן באמת שפיר היינו אומרים דחל ההקדש שהקדישו ניזק רק הש"ס לעיל (ל"ג) מיירי שלא א"ל כלל המזיק שיגבנו מן השור המזיק הזה וזה תליא באמת בפלוגתא דר"י ור"ע אי בע"ח הוה אי שותפי נינהו ודוק. ועוד י"ל בזה ע"פ מ"ש התוס' לעיל (בדף ל"ג ע"א) ד"ה א"ב וא"ת למ"ד למפרע הוא גובה אמאי אינו קדוש וי"ל דלמ"ד למפרע גובה היינו היכא דגבאו לבסוף אבל הכא אם נתרצה ניזק לבסוף לקבל המעות ולא גבאו לר"י אין קדוש ומ"מ לר"ע קדוש דשותפין נינהו עכ"ל וא"כ לדברי התוס' הנ"ל פשיטא דל"ק קושית הרמב"ן על בעה"מ דהא אף שהי' בידו להקדישו מ"מ הרי שילם לו אח"כ מעות ולא גבה להשור עצמו וא"כ פשיטא דלא חל כלל ההקדש שהקדישו ניזק ודוק היטב בזה והרבה י"ל עוד בזה וקצרתי

והנה דברי הבעה"מ ז"ל עדיין אינם מובנים לי וצריכים ביאור אצלי במ"ש דיכול להקדיש הניזק מעות החוב המגיע לו מהמזיק אם המזיק מודה לו דסוף סוף אין המעות הזה מונח בעין דנימא דיהי' יכול להקדיש דאפילו אם נימא דהבעה"מ ס"ל כסברת רא"מ בשם הר"י ז"ל דכל שיכול לזכות בו הרי הוא יכול להקדישו התם היינו דוקא הואיל דהחפץ הוא בעולם והרי יכול לעשות בו קנין ולזכות בו משא"כ באם מגיע לו חוב ממנו אף שהלה מודה לו שחייב לו מ"מ הלא אכתי אין המעות מבורר ואפילו אם הב"ד חייבוהו לשלם מ"מ הלא אכתי אינו מבורר ואולי אין לו עתה מעות בעין מונח דנימא שיכול זה להקדישו ולכאורה י"ל בזה

והנלע"ד בזה עפי"ד הרדב"ז בח"א (סי' ת"ג) שהבאתי שכתב ומסתברא לדין דאם תבעו לדין וא"ל חמשין לית לך וחמשין אית לך והילך וקפץ והקדישם חל ההקדש על אותן החמשין דאמר הילך כו' משום דחשבינן להו כאילו הם גבויים כבר או פקדון אצלו והם שלו בכ"מ שהם כו' וכ"כ הגאונים דכל שהם בידו והוא מזומן לתת אותם לתובע כמי שנתנם לו כבר דמי עכ"ל וביאור דבריו נוכל לומר דהוא מטעם הודאה דהא הודה שיש לו מעות בביתו וזכה בו זה ויש להאריך בזה. וא"כ י"ל גם בכוונת הבעה"מ ז"ל דכל שהלוה מודה שחייב לו ורוצה ליתן לו המעות הוה כאילו הודה שיש לו מעות בעין בביתו וזכה בו המלוה ויכול שפיר להקדישו וה"נ בסוגיא דידן שהב"ד חייבוהו לשלם פלגא דזוזא ומשמע שישלם תיכף והמזיק שתק ולא אמר שיתנו לו זמן ב"ד כי אין לו עתה מעות לשלם וא"כ הוה כאילו הודה שיש לו מעות בעין לשלם לו ומיקרי תו כאלו הוא ברשותו של המוכה לענין זה שיהי' יכול להקדישו וכדרך שכתבתי לעיל ודוק

(טו) ולפי האמור מיושב שפיר קושית הרמב"ן ז"ל במלחמות שם שהקשה ע"ד הבעה"מ הנ"ל וז"ל ואי ס"ד דבר שברשותו מיקרי כיון שאין הלה מסרב ליתן אמאי קיי"ל דהלואה לא מקניי' במתנת בריא אלא במעמ"ש כדאיתא בפרק מי שמת הא איתא נמי באגב דמטבע נקנה בו ובמעמד שלשתן נמי מדינא לא הוי מצי למקנא לה והלכתא בלא טעמא ועוד אמרו המקדש במלוה אינה מקודשת וכן במקח וממכר אלמא כדשלב"ל דמיא לענין הקדש נמי דשלב"ל הוא וק"ו הדברים כו' עכ"ל הרמב"ן ז"ל. והנה תורף קושייתו הוא דלדברי בעה"מ ז"ל דזה מיקרי דבר שברשותו א"כ אמאי קאמר הש"ס בכל הני דוכתי דלא מהני במלוה והלא במלוה ג"כ הוה כמו דבר שהוא בעין

אולם לפמ"ש בדברי הבעה"מ אין שום קושיא כלל דהבעה"מ לא קאמר רק היכא דהלוה רוצה לשלם לו תיכף והרי הוה כאילו הודה שיש לו בעין משא"כ היכא דאין הלוה מודה ורוצה ליתן תיכף אף שמודה שחייב ורק שאינו אומר שרוצה לשלם תיכף בכה"ג בודאי דגם הבעה"מ מודה דזה לא מיקרי דבר שברשותו וכל הני דוכתי דאייתי הרמב"ן בהא דהלואה לא מיקני במתנת בריא ובמקדש במלוה התם מיירי בסתמא שאין הלוה רוצה ליתן תיכף המעות ודוק היטב בזה. הא חדא. ועוד קאמינא לפמש"ל בדברי הבעה"מ ז"ל דעד כאן לא קאמר הבעה"מ דהיכא דחבירו מודה לו ורוצה ליתן לו דהוה כאילו הוא ברשותו היינו דוקא לענין שיכול להקדישו דבהקדש אף שעדיין לא זכה בו ולא עשה בו קנין מ"מ כל שיכול לזכות בו ואין אחר יכול לעכב עליו הרי הוא כאילו כבר זכה בו וחל שפיר ההקדש אבל לומר שיהיה נחשב שלו לגמרי כאילו כבר עשה בו קנין בודאי דלא אמרינן כן וכמו שביארתי לעיל וא"כ ל"ק מהא דהלואה לא מקני' במתנת בריא והוצרכו למעמד שלשתן מכח הלכתא בלא טעמא וכן במקדש במלוה ובמקח וממכר דלא מהני במלוה הואיל דעדיין לא זכה בו ושאני הקדש מהדיוט וא"כ צדקו דברי הבעה"מ במ"ש דהכא הואיל דרוצה ליתן לו הוה חל שפיר ההקדש ולא היה צריך לומר ר"י אנן יד עניים אנן דהא השתא אזלינן לפום האי סברא דנימא דצדקה הוה כהקדש ודוק

(טז) עוד כתב הרמב"ן ז"ל וז"ל מ"מ זה דבר הוא שאין אדם יכול להקדיש מה שלא הגיע לידו מעולם ואינו שלו כגון ניזקין אלו ואע"פ שהגיע לידו לאחר מיכן למה זה, דומה לאומר שדה זו לכשאקחנה ממך תקדוש דלא קדשה דליכא מידי דהשתא לא קדיש ולקמי' קדיש כדאיתא בפרק המדי"ר ואמרינן בפר"ק המדי"ר עכ"ל והנה ד' תיבות הללו הם טעות הדפוס וצ"ל כדאיתא בפרק אע"פ (דף נ"ט ע"א) יעו"ש בסוגיא

והנה לא זכיתי להבין כלל דבריו הקדושים דמי דמי כלל להתם דהתם באומר שדה זו שמכרתי לך לכשאקחנה ממך תקדש דלא קדשה הכי אמר לו חבירו שרוצה למכור לו השדה דילמא לא ירצה הלה כלל להחזיר ולמכור לו ואפילו אם אמר לו שרוצה לחזור ולמכור לו בחזרה השדה הרי מחוסר מעשה המכירה משא"כ הכא בסוגיא דידן אשר הבעה"מ קאמר דהיכא דרוצה זה ליתן לו המעות המגיע לו ממנו בחובו או בעד הזיקו שפיר מיקרי בידו