אמרי הצבי א קסא

שלו וקיימנוה במקדיש ראשון ראשון כו' ובפירוש הגאון מוהרא"פ שהוא מטעם קנין ד' אמות ועיין בספר מחנה אפרים הל' קנין חצר (סי' ט"ז) האריך בזה ופי' ג"כ כן יעוש"ה ונהירנא כי זה זמן רב ראיתי בספר יפה מראה על הירושלמי שכתב ג"כ לפרש דברי הירושלמי הנ"ל ואינני זוכר כעת והספר הנ"ל אינו מצוי לעיין בו. ולענ"ד היה נראה לפרש שכוונת הירושלמי הוא מכח שהוא היה יכול לזכות בו ואם דהמע"ה היה רוצה לזכות בו בודאי לא היה שום אדם נוגע בו לזכות בו ומש"ה היה יכול שפיר להקדישו וכסברת הרא"מ הנ"ל בשם הרר"י. ופי' זה נלע"ד נכון יותר דהא מכח קנין ד' אמות א"כ לא הוי רק קנין דרבנן והיאך מועיל לענין דאורייתא שיהיה שייך בו מעילה ובאמת צ"ע דברי הר"ן ז"ל שפי' הסוגיא דנדרים משום קנין ד' אמות דהא קנין דרבנן לא מהני לענין דאורייתא ועיין מסכת ב"ק (דף ק"ד) ע"ב תוד"ה אגב אסיפיה דביתיה ובב"ק לעיל (דף י"ב ע"א) ומ"ש בזה בעזה"י בחידושי שם [אומ"ח] ועיין לעיל בפרק המניח [יו"ד] וכבר האריכו בזה המפרשים. אבל לדברי הרא"מ ז"ל דהוה הקדש מדאורייתא הואיל שיכול לזכות בו א"כ א"ש הא דנטלה לאכלה מעל לפי כולה וי"ל בזה. ועיין לקמן על (דף ק"ד ע"א) [אוק"ו אק"ב] מ"ש בזה

(ה) אולם הוא גופיה טעמא בעי מדוע באמת יהני מדאורייתא הקדש כזה הואיל דיכול לזכות בו הלא אכתי לא זכה בו. ונלע"ד בטעמו של הדבר דיש חילוק בין אם כתוב בתורה דבעינן שיהיה שלו לבין אם יהיה ברשותו. דיהיה מיקרי שלו בודאי דזה לא נחשב שלו הואיל דאכתי לא עשה בו שום קנין המועיל משא"כ לענין שיהיה ברשותו מיקרי ג"כ ברשותו היכא דיכול לזכות בו אע"פ שעדיין לא זכה בו ואפקיה רחמנא בלשון ביתו למילף מיניה מה ביתו ברשותו אף כל שברשותו לעשות בו קנין ולזכות בו באין שום מוחה ומעכב וילפינן לה מדלא כתבה התורה לשון מורה שכבר הוא שלו כדכתיב גבי חמץ לא יראה לך וה"נ הי"ל למיכתב וכי תקדיש שלך ומדאפקיה בלשון ביתו וילפינן מיניה מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו א"כ אמרינן דכל שיכול לזכות בו מיקרי תו ברשותו כנלע"ד בסברת הר"א ממיץ בשם הר"י ז"ל

(ו) והנה נזדמן לידי בשאלה שו"ת רדב"ז וראיתי בח"א (סי' קע"ז) בד"ה ולענין אם מעות המלוה נקנה בדרך זה כתב שם באה"ד וז"ל ומה שרצה לדמות נ"ד למקדיש דשלב"ל אם היה מעות של פקדון כאשר חשב יפה דמה אותם אבל כיון שהוא מלוה לא דמי כלל דמלוה אינו ברשותו כלל אלא ברשות אחרים שניתן להוצאה והרי הם של לוה ממש הלכך אין אדם מקדיש דבר שאינו שלו אבל דקל או שדה ברשותו הם אע"פ שלא באו הפירות לעולם וכן דגים שבים אינם ברשות אחרים עכ"ל הרדב"ז והנה אזיל לשיטתו שכתב דמלוה הוה לגמרי ברשות הלוה, וכ"כ ז"ל בעצמו (סי' צ"א) דמלוה הוא לגמרי ברשות הלוה ואינו יכול להקדישה ועייש"ה. והא דכתב הרדב"ז (בסי' ת"ג) דהמלוה יכול להקדיש החוב שיש לו אצל הלוה הבאתיו לקמן [אק"י] היינו הואיל דהוא רוצה לשלם לו תיכף וטוען הילך והרבה י"ל בזה אבל עכ"פ שמעינן מדברי הרדב"ז כאן (בסי' קע"ז) לחלק בין דבר שהוא ברשות אחרים כגון החוב בזה אין המלוה יכול להקדישה אבל אם אינו ברשות אחרים כגון דגים שבים יכול להקדישו ושמעינן דלענין הקדש אף שאינו ברשותו כל שאינו ברשות אחרים שפיר חל ההקדש והוא כדברי שכתבתי ודוק היטב בזה כי קצרתי

(ז) וראיתי במוהרי"ט ח"א (סי' ל"ט) בד"ה וא"ל כתב שם כשיטת הרי"ף דלא מהני אמירה לגבוה רק אם בהדיוט היה מהני מסירה בזה אבל אם הוה אינו ברשותו דלא שייך מסירה בהדיוט לא מהני אמירה לגבוה בזה והוציא כן מדברי הרי"ף הנ"ל ומדברי התוס' והביא דברי הרשב"א בתשובה (סי' תקס"ג) שכתב דלא אמרינן אמירה לגבוה כמסירה להדיוט אלא בהקדש בה"ב ולא בהקדש עניים והביא הך סוגיא דידן דאמרינן אנן יד עניים דקניא במעמ"ש אלמא הקדישו אין לו קיום אלא א"כ הקנה בקנין או בשטר או באחת מדרכי הקניות וקשה מה הוכחה יש משם דהתם לא שייך שום קנין כיון דליתא בעיניה אם לא במעמ"ש ואפי' אם הוציא הפלגא דזוזא לתתו עדיין לא זכה בו וכדתנן בפ' הזורק א"ל בע"ח זרוק לי חובי כו' א"כ מאי הוכחה מהתם כו' עכ"ל. והנה כוונת המוהרי"ט בקושיתו מהא דהזורק (בדף ח' ע"ב) וכן לענין החוב זרוק לי חובי וזרקו לו קרוב למלוה זכה המלוה קרוב להלוה הלוה חייב כו' הרי דאע"ג דהלוה רוצה לשלם להמלוה החוב מ"מ כל כמה דלא הגיע ליד המלוה אכתי הוא של הלוה וא"כ הקשה המוהרי"ט דאע"ג דאם היה רוצה המכה ליתן הפלגא דזוזא להמוכה אפ"ה לא הוה של המוכה וא"כ היאך הביא הרשב"א ראיה דבצדקה לעניים לא אמרינן אמירה לגבוה כמסירה מדהוצרך הש"ס לבא מכח מעמד שלשתן. אולם לפי מה שביארתי ל"ק כלל קושית המוהרי"ט דבזרוק לי חובי אף שנימא שיצא מרשות הלוה תיכף כשרוצה לפורעו מ"מ אכתי לא מיקרי אתא לרשות המלוה ומש"ה אכתי לא מיקרי פרעון אבל לענין שיהיה המלוה יכול להקדיש שפיר אמרינן דחל ההקדש דכיון דנפיק מרשות הלוה תו לא מיקרי ברשות הלוה וחל ההקדש וכמו שביארתי לעיל

ומעתה סברת הבעה"מ הוא ממש כדברי הרא"מ בשם הרר"י דהואיל דחבירו מודה לו בו ורוצה ליתן לו המעות הרי הוא כאילו כבר הוא ברשותו ויכול תו להקדישו ודוק היטב בזה

(ח) ודעת הרמב"ן ז"ל דכל דלא הוי בידו ולא זכה בו עדיין אכתי מיקרי אינו ברשותו הוא משום דסובר דבעינן דומיא דביתו שהוא ברשותו והוא שלו שכבר זכה בו וע"כ צ"ל דלא ס"ל כסברת הרא"מ בשם הר"י ז"ל. ונוכל לומר עוד דס"ל כסברת הר"ן במסכת כתובות פ' המדיר בסוגיא דהמקדיש מעשה ידי אשתו שכתב שם דמש"ה לא חל ההקדש שהקדיש הבעל מעשה ידיה הוא משום דכל שביד אחרים להפקיע אותו דבר ממנו לא חל ההקדש כלל ומש"ה הואיל דהיא יכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה וא"כ לא יהיה תו מעשה ידיה של הבעל ואז אף כי לא אמרה עדיין איני ניזונת ואיני עושה רק שעדיין הוא ניזונית משל הבעל ג"כ לא חל ההקדש שלו יעוש"ה שכ"כ בשיטת הרמב"ם ובחידושי הארכתי בזה בכמ"ד וא"כ ה"ה הכא אף שכבר אמר שיתן לו מעות זה ואפילו חפץ זה הואיל דבידו לחזור בו וגם יכול ליתן לו ממון אחר תו לא חל ההקדש כלל דהא ביד אחרים להפקיע ממנו

מיהו זה שייך דוקא במעות או בחפץ שעדיין לא בא לידו ולא היה עדיין שלו מעולם משא"כ בגזל ולא נתייאשו הבעלים ואח"כ רצה הגזלן להחזיר לנגזל בזה שפיר י"ל דחל ההקדש של הנגזל דהא מה שיוכל אח"כ לעכב עוד הדבר הגזול זה לא יוכל לעכב עפ"י הדין רק בתורת גזילה והלא כבר אמר שרוצה להחזיר וה"ז מיקרי שפיר בידו וברשותו של הנגזל וחל ההקדש של הנגזל ואולי משום זה כתב הרמב"ן ז"ל לדבריו כנראה קצת כמסתפק בדבר זה אם רצה הגזלן להחזיר הדבר הגזול אם הנגזל יכול להקדישו אבל בדבר שלא היה עדיין מעולם שלו אף שחבירו רוצה ליתן לו בזה שפיר כתב בבירור דאין זה יכול להקדישו ודוק היטב בזה. ועיין לקמן (על דף ס"ח) ע"ב [אול"ט] מ"ש בזה

(ט) ולכאורה יש להביא ראיה לזה שהרי אם גזל קרבן דחבריה והגזלן הביאו לעזרה ושחטו והקריבו לשם בעלים הראשונים בודאי דעלה לבעלים לשם חובה שהרי לקמן (בדף ע"ו ע"א) כי אתא ר"ד אר"י בשוחט תמימים מבפנים לשם בעלים והרי חזרה קרן לבעלים אר"י ב"א שנשפך הדם יעו"ש והרי מבואר דאם לא נשפך הדם מיקרי חזרה קרן לבעלים משום דעלה לו לבעלים לשם חובה והטעם הואיל דהגזלן רוצה להחזירו להבעלים הרי הוא כבר של הבעלים. מיהו י"ל בזה דהואיל כשהתחיל לשחוט לשם הבעלים הוי זה כמו השבה ליד הבעלים ממש

והנה אח"ז קניתי ספר תורי"ד החדש על מסכת ב"ק ראיתי כי כתוב שם בב"ק (ע"ו) בד"ה בשוחט תמימים לשם בעלים פי' והא דאמרן לעיל קרבנו ולא הגזול כגון דאקרביה אדעתא דנפשי' אבל היכא דאקרבי' אדעתי' דבעלים הראשונים ה"נ דעולה