אמרי הצבי א קנט

והנה אם לא תפסו הניזק בודאי דלר"ע דסובר שותפי נינהו גובה הניזק האחרון מן השור ומפסיד כל אחד מהראשונים כדי חלקו לפי חשבון

(ה) ודעת התוס' כאן בד"ה כגון שתפסו ניזק דלר"ע דסובר שותפי נינהו אין חילוק כלל בין תפסו ניזק או לא תפסו ניזק לעולם משלם רק לפי חשבון והטעם הואיל דשותפין נינהו א"כ לא נעשה שומר כלל על חלקו של חבירו אף שתפסו ניזק ודוקא לר"י דסובר בע"ח נינהו הוא דאמרינן דבתפסו ניזק נעשה שומר עליו ולר"י באם לא תפסו ניזק הוה הדין דראשון נשכר יעויין היטב בתוס' הנ"ל והוא דלא כפירש"י הנ"ל. וכן הוא דעת הרא"ש בריש פירקין שהביא דעת הרש"י דלר"ע נמי אי תפסו ניזק נעשה עליו שומר לניזקין והפסיד חלקו וניזקין אחרים לא הפסידו כיון שלא פשעו בשמירתן. והתוס' פירשו דלר"ע דשותפי נינהו ואם כיחש ושיבח הוא ברשות שניהם לא נעשה שומר אלא מחלקו דעל כל אחד מוטל לשמור חלקו אבל לר"י שאין לו חלק מבורר בגוף השור ולשעבודא בעלמא הוא דתפיס ליה הוה כמו ראובן שחייב לשמעון מנה ותפס שמעון משל ראובן חפץ ששוה מאתים כדי לפרוע ממנו מילתא דפשיטא הוא שחייב בשמירת כל החפץ וכן הדעת נוטה כו' והלכה כר"ע עכ"ל הרא"ש ז"ל וכ"פ הרמ"א להלכה בש"ע (סי' ת"א ס"ב) יעוש"ה

(ו) ולפי המבואר לא זכיתי להבין דברי התוס' בד"ה אם יש בו מותר וז"ל והשתא אחרון אחרון נשכר דמתני' אאחרון שבכולם קאי דהוא החמישי אבל פעמים שהרביעי אין לו כלום והשלישי יש לו כגון שנזקי דו"ה שוים ונזקי ג' יתירים ואפי' החמישי נמי פעמים שאין לו כל נזקו אם נזקיו יתירים על של רביעי שאינו נוטל אלא חלקו של רביעי ומיהו כשכל נזקיו שוים כולם מפסידים ואחרון נשכר עכ"ל. ודברי התוס' הללו נפלאו ממני דלמאן קיימינן אי אליבא דר"י הוה הדין דבתפס נעשה שומר על הכל גם על חלק הנזקין הקודמין ועל חלק הבעלים וצריך לשלם על הכל ואי אליבא דר"ע הא התוס' בעצמם כתבו לעיל בד"ה כגון דלר"ע לא נעשה שומר כלל על חלק הבעלים ומשלם לעולם לפי חלקו ואין חילוק כלל בין תפסו ניזק או לא תפסו וצ"ע בזה. וראיתי במהרש"א כאן ובשלטי גבורים שתמהו ג"כ ע"ד התוס' הנ"ל דהא כיון דנעשה ש"ש על חלק הבעלים חייב לשלם כל הנזק כדין שאר ש"ש שפשע וכדאיתא לקמן (דף מ') ת"ר שאלו בחזקת תם יעו"ש בכל הסוגיא ואפילו תימא דלא נעשה ש"ש רק על חלקו ולא על חלק הבעלים אכתי למה לא יטול הניזק האחרון כל נזקו מגוף השור המזיק יעויין היטב בדבריהם והניח בצ"ע וקושיתי שהקשיתי הוא תורף קושייתם ג"כ בביאור קצת

(ז) וראיתי בש"כ (סי' ת"א סק"ג) שמתרץ קושייתם ויש קיצור ועירבוב קצת בלשונו ותורף דבריו הוא לתרץ דהבעלים הראשונים והניזקין הקודמים פטורים מלשלם הואיל דהיו אנוסים בדבר דהא לא היה השור המזיק אצלם והניזק שתפס א"צ לשלם מכיסו כי תם אינו משלם אלא מגופו ולא נעשה שומר יותר מעל חלקו דנימא דיהיה כדין שומר יעוש"ה. והנה לתירוצו של הש"כ צריכינן לומר דשיטת התוס' הוא דלר"ע דסובר שותפי נינהו הוה לעולם הדין דכולם שוים בו ואין חילוק כלל בין אם תפס או לא תפס ולעולם משלם כפי חלקו ולר"י הוה הדין דבלא תפס אינו מפסיד כלל דאמרינן בע"ח נינהו והוי כל ההפסד על הבעלים הראשונים וראשון ראשון נשכר דאין הבעלים משלמין מן העליה ורק בתפס הוה הדין דניזק שתפס משלם הכל ואין הבעלים וניזקין הראשונים מפסידין כלל אבל דוקא כנגד חלקו מה שיש לו בהשור הזה דהיינו בהשור המזיק אבל לא משלם מכיסו דהיינו היכא שיש לו לניזק התופס חלק בהשור המזיק מנה ונגח אח"כ שור שוה ג' מאות דהוה הדין לשלם ח"נ והוא ק"נ אינו מפסיד הניזק התופס רק המנה שיש לו בהשור וא"צ להוסיף עוד מכיסו חמשים ולשלם וז"ב בשיטת התוס' הנ"ל. ומעתה הוי שיטת התוס' בתפס לר"י כמו שיטת הרי"ף והרמב"ם ורש"י בתפס לר"ע וכמ"ש. ודוק היטב בזה כי קצרתי במובן

(ח) ודעת הרא"ש הוא דלר"י אם תפס הניזק השור המזיק דנעשה שומר עליו לשלם הכל אפי' יותר מכדי חלקו דהיינו ממה שיש לו חלק בהשור ומוסיף עוד מכיסו ומשלם דהא מדמי ליה לבע"ח שתפס משכון ששוה יותר מכדי חובו דנעשה שומר על הכל והביא כן בשם התוס' יעויין היטב בדבריו. ולא זכיתי להבין כלל דברי קדשו דהא לפי המבואר הוה דעת התוס' דגם לר"י דאמרינן דאם תפסו ניזק נעשה שומר. על הכל היינו דוקא כדי מעותיו שיש לו להניזק התופס בהשור המזיק אבל לא על יותר מכדי מעותיו וצ"ע כעת

והנה בש"ע (סי' ת"א) ס"ב פוסק המחבר כשיטת הרי"ף והרמב"ם והביא לשון הרמב"ם ז"ל והרמ"א פוסק כתוס' והרא"ש ולדברי המחבר דפוסק כהרי"ף והרמב"ם היינו דוקא במה שיש לו חלק בהשור המזיק הוא דנעשה שומר עליו אבל לא לשלם מכיסו וכמש"ל והרמ"א פוסק כהתוס' והרא"ש לר"ע דשותפי נינהו אין חילוק כלל בין תפס או לא לעולם אמרינן דכולם הם שותפים בו בין הבעלים ובין הניזקין הראשונים ומשלמין לפי חלקו ודוק היטב בכ"ז

[ג] שם ע"ב וכן כי אתא רבין אר"י משום פשיעת שומרים נגעו בה. עיין בשמ"ק בד"ה וכן כי אתא רבין האריך להביא פירושן של הראשונים ז"ל בזה וע"ש שהביא באה"ד דברי הרא"ה ז"ל וז"ל וכ"ת השתא דאתינן להכי אמאי לא מוקמינן ליה כר"ע נמי וכשתפסו ניזק לגבות ממנו דנעשה עליו ש"ש כו' עד וכ"ת לר"ע כיון דאמרת שותפי נינהו תיפוק ליה דהא קיי"ל השותפין נעשו ש"ש זל"ז נ"ל דלא אמרינן הכי אלא בשותפין שנשתתפו לדעת או אפילו שלא לדעת בשיכולין לחלוק ועומדין בשותפותן אבל בע"כ ואינן יכולין לחלוק כמו אלו ודאי אין נעשין שותפין זל"ז כלל ואין רוצין כלל להנות זה את זה ע"כ עכ"ל

והנה יש לעיין ולהביא ראיה מכאן לשיטת הרמ"א (בסי' קע"ו) ס"ח שכתב אבל אם אחד אינו מחויב להתעסק רק עושה מנדבת לבו אינו חייב בשמירת השותפות ולא הוי רק כש"ח ועי' בש"כ שם (ס"ק ט"ז) האריך לחלוק על הרמ"א מסוגיא דידן והעלה דאפי' ש"ח ג"כ לא הוי והרבה יש לפלפל עפ"י דברי הרא"ה הנ"ל להביא ראיה לשיטת הרמ"א הנ"ל וקצרתי בזה יען כי כבר האריך בזה הגאון בעל שו"ת חתם סופר יעו"ש בחלק חו"מ (בסי' צ"ג) (ובסי' צ"ז) שהאריך לבאר בזה באריכות ומסיק להלכה כהרמ"א יעו"ש היטב בדבריו

[ד] שם ע"ב ההוא גברא דתקע לחבריה כו' א"ל ההוא גברא הואיל ופלגא דזוזי הוא לא בעינא נתביה לעניים הדר א"ל נתביה ניהליה א"ל רב יוסף כבר זכו בו עניים ואע"ג דליכא עניים הכא אנן יד עניים אנן ופירש"י רב יוסף הוי גבאי בשילהי החובל ועיין בתוס' ד"ה יד עניים מ"ש בזה ומ"ש בשם הר"ח ז"ל עייש"ה. והנה בפי' הסוגיא זו האריכו הרבה הראשונים נ"ע וגם הרי"ף והבעה"מ והרמב"ן האריכו הרבה ויש בזה פלפולים עמוקים ואמרתי לבאר בקצרה ומה שי"ל לפלפל קצת בזה

(א) הרי"ף ז"ל הביא שיטת הראשונים והוא לענ"ד שיטת הרב האי גאון ז"ל שהביא הבעה"מ ז"ל והוא דאיכא מאן דפשיט מהא דמאן דיהיב מידי לעניים באמירה יכול לחזור בו וראיה מדהוצרך ר"י לומר אנן יד עניים אנן אלמא דדין עניים כדין הדיוט ומש"ה הוצרך לטעמא דמעמד שלשתן. והרי"ף דחה דבריו דבהדיא אמרינן בפיך זו צדקה אלמא בדיבור מחייב והא דהוצרך ר"י לומר אנן יד עניים אנן היינו משום דהאי פלגא דזוזי לא הוה עדיין ברשותיה ולא היה יכול לאקדושיה אפילו שיכול להוציאו בדיינין משום דמטלטלי הוא ומש"ה הוצרך ר"י לומר אנן יד עניים ולא גרע מדהדיוט דמהני מעמד שלשתן אבל אם היה ברשותיה ואמר הרי הוא לעניים כבר זכו בו עניים ולא מצי למיהדר ביה מקרא דבפיך ואי בעי לשנויי וליקח אותו בהלואה ולשלם אחר תחתיו יש חילוק בין אתא ליד גבאי או לא עכ"ד הרי"ף ז"ל

והבעה"מ תמה על הרי"ף דנהי דאמרינן דכל שאינו ברשותו לא מצי לאקדושי וכדאר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו היינו דוקא אם הגזלן אינו רוצה להחזיר הגזילה לנגזל אבל אם רוצה להחזיר לו שפיר מיקרי שהוא ברשותו