אמרי הצבי א קנו

דהוא מטעם מחילה א"כ מאי פריך הש"ס לרב"נ ממתני' הלא הכא במתני' איירי בקנס דלמ"ד פ"נ קנסא וא"כ הלא לא מהני מחילה בקנס לשיטת הירושלמי במס' כתובות פ"ג מובא בתוס' במס' כתובות (דף כ"ט ע"א) בד"ה ועל וז"ל ולמאי דאמר בירושלמי דמפותה אינו פטור אלא מבושת ופגם אבל קנס אינה יכולה למחול א"ש ומיהו בש"ס דידן משמע דאין לה אפילו קנס דמוקי הא דאילו הן הלוקין לקמן בגמ' (דף ל"ב) ביתומה ומפותה שאין לה קנס עכ"ל. וא"כ מאי פריך הש"ס ממתני' לרב"נ ועיין בקצה"ח סי' פ"ח סקי"א ועיין בסוף ספר המקנה שהביא חידושים מבנו הרב המנוח מו"ה מאיר יעקב ז"ל בקונטרסו על סוגיא דידן הקשה ג"כ קושיא זו יעוש"ה. והנה הקצה"ח תלה בה כיפי דאפילו לש"ס דילן דקנס יכול למחול וכמ"ש התוס' ר"פ אלו נערות ג"כ קשה דהא כבר כתב הרמב"ן לפי שמשעת ביאה הוא מתחייב וכיון דמרצונה נעשה הוי כאומר קרע שיראין שלי והפטר ועיין בר"נ פא"נ אבל הכא לא שייך טעם זה כיון דהנזק כבר נעשה. וכתב הקצה"ח לתרץ דשאני קנס דפ"נ הואיל דלר"ע יכול הניזק למוכרו לשור המזיק והרי הוא שלו משעת הנזק תיכף וא"כ יכול למחול ג"כ אלא שחזר והקשה לפי מה שהעלה הקצה"ח בסי' ת"ז בשיטת הרמב"ם וש"ע דקודם העמדה בדין גם לר"ע א"י למוכרו ולהקדישו והא דאמרו הקדישו ניזק א"ב היינו לאחר העמדה בדין א"כ הדרא קושיא לדוכתה וכתב לתרץ עפי"ד הר"ן שכתב דמש"ה סובר הש"ס דילן ביתומה ומפותה דאינו משלם קנס הוא משום דזה דומה לכותב לארוסתו דו"ד אין לי בנכסיך דאם מתה אינה יורשה דנחלה הבאה לאדם ממק"א מתנה עלי' שלא יירשנה ע"ש וא"כ ה"נ כיון דלא תבעו סילק נפשו וסילוק מהני בקנס קודם העמדה בדין עכ"ד הקצה"ח. והנה לפי הנראה מדברי הקצה"ח בתי' השני משמע דרצה לתרץ קצת אף לפי"ד הירושלמי דלש"ס דילן ל"ק כלל בפשיטות דהא גם בקנס מהני מחילה ובאמת מ"ש הקצה"ח עפי"ד הר"ן לתרץ הקושיא הלא דברי הר"ן ז"ל הם רק לש"ס דילן ולא לפי"ד הירושלמי. ועיין בקרבן עדה על ירושלמי כתובות על מתני' ה"ז מ"ש בענין סילוק יעוש"ה ויש לפלפל הרבה בדבריו

והנה בעיקר הקושיא הנ"ל באמת לפמ"ש התוס' דהירושלמי פליג עם ש"ס דילן א"כ ל"ק כלל וכמש"ל. אולם לפמ"ש הרב הגאון המנוח המפורסם מו"ה בעריש נכד הגאון בעל פ"י בכתובות בהקדמה שפלפל הרבה בדברי התוס' שכתבו דהירושלמי חולק עם ש"ס דילן והוא ז"ל העלה דהירושלמי לא פליג עם ש"ס דילן דגם לש"ס דילן הוה הדין דקנס אינו יכול למחול והוכיח זה מתוס' יבמות (נ"ט) ד"ה אלא יעוש"ה במ"ש עוד שם בזה להשוות שיטת הירושלמי עם שיטת הש"ס דילן דגם הש"ס דילן סובר דקנס לא מהני מחילה גבי'. ועכ"פ אם נימא דגם לש"ס דילן אמרינן דקנס לא מהני מחילה גבי' א"כ תיקשי קושית הקצה"ח הנ"ל ביתר שאת ויתר עז

(ב) והנלע"ד ליישב קושיא הנ"ל ע"פ מ"ש התוס' במס' ב"ק (דף ע"ב ע"א) ד"ה סיפא באה"ד וז"ל והקשה ריב"א דבריש נערה (דף מ"ב) אמרינן כי קאמרינן ממונא הוי להורישו לבניו בשאר קנסות והתם הוה הפי' משום שעמד בדין אבל לא עמד בדין משמע כולא שמעתא דלא מצי להוריש וי"ל דרבא ור"נ דהכא לית להו סוגיא דהתם דס"ל דיכול להוריש בשאר קנסות אע"ג שלא עמד בדין דנהי דקנס של אונס ופיתוי אין יכול להוריש בשום ענין כדקתני במתני' דהתם היינו משום דאותו דבר שקנס יוצא ממנו דהיינו הבת אין יכול להורישו לבניו כדאמרינן התם אותם לבניכם ולא בנותיכם לבניכם אבל ממון דהכא שהכפל דו"ה יוצאין ממנו היינו הבהמה הוא מוריש לבניו לפיכך זה הקנס מוריש לבניו עכ"ל. וא"כ נוכל לומר האי סברא ג"כ הכא דהא דאינו יכול למחול קנס היינו דוקא אם הקנס בא מכח דבר שאינו יכול ליתן במתנה ולמחול אותו דבר כגון קנס דאונס ומפותה דהואיל דאין האב יכול למחול וליתן במתנה את בתו לקנס וכן היא עצמה אינה יכולה ליתן א"ע במתנה לקנס ומש"ה אינה יכולה למחול הקנס הזה ולא חל המחילה משא"כ בקנס הבא מכח איזה דבר אשר אם ירצה יוכל ליתן במתנה אותו דבר בכה"ג בודאי דמהני מחילה לקנס דלא עדיף הקנס מכח אותו דבר הבא מכחו וא"כ מש"ה הכא גבי קנס דפ"נ שפיר חל מחילה הואיל דאם ירצה יוכל ליתן במתנה השור עצמו שניזק וא"כ שפיר יכול למחול גם הקנס ולפ"ז גם כפל דו"ה ג"כ מהני ביה מחילה ודוק וא"כ ל"ק כלל קושית הקצה"ח הנ"ל

עוד היה נלע"ד ליישב קושיא הנ"ל די"ל דגבי קנס דלא מהני מחילה הוא דוקא בקנס שבא ע"י עבירה שעשה שקנסתו תורה משא"כ בקנס דפ"נ נהי דרחמנא קנסי' משום דלא נטרי' לתורא מ"מ לא מיקרי שעבר עבירה ומש"ה הכא גבי קנס דפ"נ שפיר מהני מחילה ול"ק קושית הקצה"ח. ולפ"ז יצא לנו דבר חדש דגבי תשלומי כפל דו"ה דג"כ עשה איסורא שפיר אמרינן דלא מהני מחילה גבי' ועדיין צריך ראי' לזה

(ג) והנה האו"ת בסי' פ"ח סי"ב סק"ו כתב בטוען הפקדתי בידך חיטין וזה משיב פקדון שעורין דלא שייך טעמא דמחיל כיון דידוע שהשעורין בעין וכל היכא דאיתא ברשותא דמרי' איתא א"כ לא מהני לשון מחילה רק דוקא לשון מתנה וזה אינו בלשון שיהיה כאומר אני נותן לך כו' יעו"ש. והנה הסברא הנ"ל הוא משים דבחפץ לא שייך לשון מחילה ועיין בח"מ סי' רמ"א ס"ב בהג"ה וז"ל ולשון מחילה אינו שייך אלא במעות שחייב לו אבל אם היה לו חפץ ביד חבירו וא"ל מחול לך לא אמר כלום ועיין בח"מ סי' ע"ג בסמ"ע ס"ק מ"ט ועיין בט"ז שם סי' ע"ג הבא לפדות משכונו שביד שמעון וא"ל כבר מחלת לי אין בדבריו כלום משום דבאדם שחייב לחבירו מעות שייך לשון מחילה אבל כשיש לו ביד חבירו חפץ לא שייך לשון מחילה אלא לשון מתנה והביא דברי הסמ"ע יעוש"ה בדבריו

והנה באמת י"ל לכאורה בדברי האו"ת דהא הכא בתמין איירי וא"כ דאינו משתלם אלא מגופו וא"כ נימא ג"כ בזה דדומה לאומר יש לי בידך פקדון חטים והוא משיב לו שעורים יש לך בידי הפקדון וא"כ מאי פריך הש"ס מינה תיובתא לרב"נ וראיתי באו"ת שם סק"ו שהעיר בזה וכתב דדוקא היכא דכבר הודה לו בו המזיק או יש עדים א"כ הרי בידו להביאו כל שעה ולמוכרו ולכך חצי השור מוחלט לו וכמ"ש תוס' ר"פ שור שנגח דו"ה בד"ה שור דהואיל דיש בידו להביאו לאלתר זכה בשמירתו ע"ש אבל כל כמה דאין לו עדים ועדיין לא הודה הנתבע א"כ איך יהי' השור מוחלט לו הא עדיין יכול המזיק לכפור בו ולומר כי בסלע לקה וא"כ בכה"ג פשיטא דעדיין לא מיקרי כגבוי ואין עדיין מוחלט לו כו' יעוש"ה בדבריו שהאריך בזה

והנה באמת י"ל בדברי האו"ת דהא כפי המבואר בתוס' לעיל (דף ל"ג ע"א) בד"ה הקדישו ניזק א"ב וכפי אשר ביארתי לעיל (אות כ"ג] דברי הרמב"ם וה והראב"ד כולם סבירא להו דלר"ע דסובר שותפי נינהו תיכף משעת הנזק הוה שור המזיק של הניזק וא"כ אף שעדיין לא הודה המזיק כלל ג"כ הרי הוה השור המזיק של הניזק וא"כ תו מוכח מסוגיא דידן דאפילו באומר יש לי בידך פקדון חטים והוא משיב לו יש לך בידי פקדון שעורים ואפ"ה פריך הש"ס מינה לרב"נ דסובר ט"ח והל"ב פטור אלמא דגם בכה"ג מיחשב כמו טענו חטין והודה לו בשעורין ולכאורה י"ל בזה, וא"כ לפ"ז היה נראה להלכה דגם בטענו חטים פקדון אמרינן טענו חטים והוא הודה לו בשעורים פטור

(ד) והנה ראיתי בקצה"ח סי' פ"ח ס"ק י"ג הביא דברי האו"ת הנ"ל וכ' עליו וז"ל וליתי' דהא אשכחן בפרק חזקת הבתים גבי חזקה דשלש שנים עד תלת שנין לא קפיד טפי קפיד ומדשתיק מחיל אע"ג דבקרקע ודאי לא מהני אלא לשון מתנה אלא ודאי כל ששתק בדעתו ליתנו לו והיכא דהוא חוב מוחלו לו והיכא דהוא דבר מסוים נותנו לו ודוקא אומר בפירוש לשון מחילה בדבר המסוים לא מהני אבל סתמא מאי דמוכח משתיקתו נעשה כלשון מתנה ונמי כלשון מחילה היכא דשייך וז"ב ופשוט עכ"ל. ודבר ה' אמת בפיו כי לענד"נ להביא ראיה ברורה לדבריו מהא דאיתא במס' ב"מ (דף כ"ו ע"ב) איכא דאמרי אמר רבא אע"ג דלית ביה אלא שוה שתי פרוטות חייב להחזיר מ"ט אימר שותפי נינהו וחד מינייהו אחולי אחלי למנתי' גבי חברי'. ובחידושי למס' ב"מ (דף כ"ו) שם העירותי בזה דהא גבי חפץ לא שייך מחילה וכמבואר בח"מ סי' רמ"א ס"ב ברמ"א דלשון מחילה אינו שייך אלא במעות אבל לא גבי חפץ והתם נקיט הלשון שוה שתי פרוטות משמע דהוא דוקא חפץ ששוה שני פרוטות ולפ"ד הקצה"ח הנ"ל א"ש דלשון מחילה הוא לאו דוקא והכוונה הוא לשון מתנה דהיינו לשון המועיל: