אמרי הצבי א קנה

המעידים כדברי המזיק וכן בתם ומועד ג"כ מיירי בכה"ג והמע"ה ג"כ הוה הפי' כן שהניזק יביא עדים אחרים שיזומו לעדים הללו שהביא המזיק וע"ז אזלא סוגית הש"ס דארחב"א דמתני' דלא כסומכוס ואפילו בברי וברי סובר סומכוס דיחלוקו ומתקיף לה ר"פ מדרישא בברי וברי סיפא נמי בו"ב אימא סיפא היה אחד גדול ואחד קטן ניזק אומר גדול הזיק כו' המע"ה הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק נימא תיהוי תיובתא דרב"נ דארב"נ ט"ח והל"ב פטור הוה הפי' מטעם הודאה או מטעם מחילה וא"כ אפילו בדאיכא עדים ג"כ שייך מחילה והודאה. וגם אולי יש לדחוק ולומר דגם לפי' הרמ"ה דטענת משטה ג"כ שייך בכה"ג הואיל דאיכא עדים תרי כיתי המכחישים זא"ז אולי גם בכה"ג שייך משטה הואיל דראה ב' כיתי עדים המכחישים זא"ז וסבר דעדותן בטלה תו יכול לטעון כן דהיה סבור כן והשטה בו וצ"ע בזה. אולם לטענה דהודאה ומחילה א"ש יותר ודוק

ולפי האמור ל"ק כלל דהא בכה"ג היכא דאיכא תרי כתי עדים שכת אומרת כדברי הניזק וכת שנייה מכחשת אותן ואומרת כדברי המזיק וא"כ איכא תו"ת. והנה לשיטת הפוסקים הראשונים הסוברים דבתו"ת המכחישים זא"ז לא אמרינן דנתבטלה עדותן ואפילו אם לא שייך טעמא דיש בכלל מאתים מנה אפ"ה לא נתבטלה עדותן לגמרי ודנין ע"פ העדים הללו ורק דלא ידעינן על איזה כת לסמוך על עדותן ומש"ה דנין ע"פ עדותם כפחות שבשניהם וא"כ הרי חייב המזיק לשלם עכ"פ כדברי העדים המעידים שקטן הזיק וכן אם הוא בין מועד לתם שהניזק אומר מועד הזיק והמזיק אומר תם הזיק מחויב לשלם עכ"פ כמו שאמרו העדים שהתם הזיק ושפיר נוכל לדון ע"פ העדים ולא הוה זה כמודה בקנס הואיל דאנו דנין ע"פ עדותן של העדים ומיושב שפיר קושית השמ"ק והראשונים דהא הוה מודה בקנס הואיל דמיירי דליכא עדים דנוכל לפרש דמיירי בכה"ג דאיכא תו"ת המכחישין זא"ז ודוק היטב בזה

והראב"ד ז"ל דלא ניחא לי' בתירוץ זה ולאוקמי למתני' בכה"ג כגון דאיכא תו"ת המכחישים זא"ז משום דאזיל לשיטתו דסובר דבתו"ת המכחישים זא"ז בגוף הדבר כגון זאת אומרת חבית שמן וכת שניה מכחשת להו ואומרת חבית יין דבכה"ג אמרינן דנתבטל עדותן לגמרי כמו בחד לגבי חד ומש"ה לא מצי לתרץ דמיירי בכה"ג דהא גם בכה"ג שתו"ת מכחישין זא"ז אמרינן ג"כ דנתבטלה עדותן ואין דנין כלל ע"פ עדותן וא"כ ליכא סהדי כלל ואכתי הוה מודה בקנס ושפיר הקשה דהא אף אם יודה יפטר והבן בזה

(ו) אולם אכתי יש לדון בזה דהא הואיל דתם אינו משתלם אלא מגופו וא"כ אכתי לא מהני כלל מה שהב"ד יפסקו ע"פ העדים הללו שמכחישין תרי לתרי וא"כ אכתי הוה כאילו ליכא עדים כלל וא"כ אכתי הוה מודה בקנס ואכתי קשה קושית השמ"ק הנ"ל

אולם שבתי וראיתי די"ל בזה דהא פסקינן כרבינא בב"ק (דף מ"א ע"א) רבינא אמר במכירין את בעל השור ואין מכירין את השור מאי הי"ל למיעבד משום דאמרי ליה תורא נגחנא אית לך בבקרך איבעי לך נטורי כולי בקרך. וכ"פ הרמב"ם בפ"י מהל' נזקי ממון ה"ג יעוש"ה וא"כ אכתי מהני העדאת עדים הללו והב"ד פוסקין ע"פ עדים הללו וא"כ לא הוה מודה בקנס דהא הב"ד צריכין לפסוק שמחויב לשמור כל העדר וחל הפסק ב"ד ממילא על החיוב תשלומין ג"כ ודוק

אמנם אכתי י"ל דהא הואיל דתם אינו משתלם אלא מגופו וא"כ נהי דבאמת חייב המזיק לשלם עכ"פ מן הקטן מ"מ הא הניזק טוען שהגדול הזיק וא"כ איך יגבה מן הקטן בשלמא על תם ומועד א"ש הואיל דלפי דברי הניזק שהמועד הזיק וא"כ כל נכסיו משועבדים לניזק דהא מועד משלם מן העלי' וא"כ שפיר גובה עכ"פ מן התם משא"כ בגדול וקטן דשניהם תמים וא"כ איך יגבה הניזק כדברי המזיק מן התם הלא לפי דברי הניזק לא יוכל לגבות כלל מן הקטן ולכאורה י"ל בזה טובא

(ז) אולם לפי מה שביארתי לעיל [או"ל] דעיקר קושית הש"ס הוא רק מהאי בבא דתם ומועד א"ש דבאמת נוכל לומר דבהאי בבא דגדול וקטן דקתני המע"ה הוה הפי' דניזק צריך להביא ראיה שהוא כדבריו. והנה לפי מה שביארתי דמיירי דאיכא תו"ת צריך הניזק להביא ראיה הוה הפי' דצריך להביא ראיה לפסול העדים שמעידים כדברי המזיק ואי לא מייתי הניזק ראיה לפסול העדים של המזיק באמת לא שקיל כלום וכקושית התוס' באמת שהקשו בד"ה הא לא מייתי ראיה וא"ת דילמא הא לא מייתי ראיה לא שקיל כלום ורק דעיקר הקושיא הוא מאידך בבא דתם ומועד דבזה לא נוכל לפרש דהמע"ה דאי לא מייתי ראיה לא שקיל כלום דא"כ הי"ל להתנא דמתני' לבאר דין זה ולפרש בהדיא וע"כ מדסתם תנא וקתני המע"ה משמע דאי לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק והוה קושיא לרב"נ דאמר ט"ח והל"ב פטור וממתני' מוכח דחייב וכמו שביארתי לעיל [שם] וא"כ שפיר מיושב הקושיא הנ"ל שהקשה דהא הוה מודה בקנס דהא מיירי בתם. ולפי האמור מיושב שפיר דמיירי בתו"ת ושפיר יוכל לגבות מן התם כדאמר מזיק עכ"פ ודוק

מיהו שבתי וראיתי כי גם זה א"ש דאפילו באחד גדול ואחד קטן ג"כ גובה עכ"פ מן הקטן אפילו בששניהם תמין והם מחולקין בטענותיהם שהניזק אומר גדול הזיק והמזיק אומר קטן הזיק שפיר גובה מן הקטן ואע"ג דתם אינו משתלם אלא מגופו דהא באמת זה הוא קושית הש"ס בסוף הפרק היו שניהם של איש אחד שניהם חייבים א"ל רבא מפרזקא לר"א ש"מ שוורים תמים שהזיקו רצה מזה גובה רצה מזה גובה ומסיק הש"ס אלא לעולם בתמין ור"ע הוא דאמר שותפין נינהו וטעמא דאתנייהו לתרווייהו דלא מצי מדחי ליה אבל ליתנייהו לתרווייהו מצי א"ל זיל אייתי ראיה דהאי תורא אזקך ואשלם לך. ועיין ברש"י ד"ה אלא לעולם בתמין והאי דקתני שניהם לאו כדקאמרת דמאיזה שירצה יגבה אלא הא קמ"ל דכ"ז ששניהם בפנינו גובה אבל אבד האחר אינו גובה ועיין בתוס' שם ד"ה ש"מ ובד"ה ור"ע הוא מ"ש בזה. וא"כ ה"נ שפיר גובה מן הקטן עכ"פ דהא אחד משני השוורים מגיע לניזק וא"כ שפיר מיירי באיכא תרי כיתי עדים המכחישים זא"ז ואפ"ה גובה עכ"פ מן הקטן ודוק היטב כי קצרתי במובן

(ח) והנה ע"פ ההצעה זו מיושב שפיר קושית הפ"י על רישא דמתני' שור שהיה רודף אחר שור אחר והוזק ז"א שורך הזיק וז"א ל"כ אלא בסלע לקה המע"ה והקשה הפ"י דהיכי משכחת להאי דינא דמתני' כיון דע"כ בדליכא עדים איירי מדטעין המזיק ל"כ אלא בסלע לקה וא"כ מאי אריא דטעין בסלע לקה אפילו מודה לו ששורו הזיקו אפ"ה פטור מטעם דמודה בקנס פטור וכ"ש כיון דכפר מסתמא קושטא קאמר דאל"כ הי' לו להודות ומה"ט קשה ג"כ אהא דקאמר בשמעתין חולקין עליו חביריו על סומכוס משמע דלסומכוס בכה"ג הוי ממון המוטל בספק וחולקין והיכי משכחת לה דאטו בשופטני עסקינן שיכפור כדי להתחייב ויותר נוח לו להודות ולפטור ועוד דלישנא דמתני' גופא קשיא דתני טעמא דהמע"ה וא"כ משמע להדיא דהיכא דהניזק מוחזק כגון שתפס שלא בעדים נאמן בטענתו כו' והלא מודה בקנס הוא יעוש"ה בפ"י שהאריך הרבה בזה. ובאמת עיקר הקושיא הוא כקושית הראשונים הנ"ל. ולפי האמור מיושב הכל דנוכל לומר דרישא דמתני' מיירי ג"כ בתו"ת ששני עדים אומרים ששורו הזיק ושני עדים אחרים מכחישים אותם ואומרים בסלע לקה ואם היה המזיק מודה היה חייב שהרי פוסל לעדים המכחישים והרי הוא מקיים דברי העדים האומרים ששורו הזיק ולא מיקרי בכה"ג מודה בקנס והא דקתני המע"ה הוה ג"כ הפי' שיביא עדים לפסול העדים האומרים שבסלע לקה והרבה י"ל בזה. אחז"ר ראיתי במהרש"א ר"פ שור שנגח את הפרה (דף מ"ו ע"א) בתוד"ה דאפילו ניזק שכ' שם דבגמל האוחר בין הגמלים בידוע שזה הרגו מ"מ היכא דהמזיק מודה אנן סהדי דכן הוא ולא מיקרי מודה בקנס כו' והוא כעין סברתי שכתבתי כאן וכתב עוד שם המהרש"א דבהא דסו"פ המניח בשור שהיה רודף כו' בסלע לקה המע"ה משמע דאם הוה מודה לא מיפטר משום מודה בקנס מה"ט שכתבנו כיון דאיכא סהדי דרדף כו' והרי הוא כקושית הפ"י הנ"ל ומתרץ לה המהרש"א ז"ל וי"ל בזה. ועיין לקמן בפ' הפרה על (דף מ"ו ע"א) [או"א[ מ"ש בדברי המהרש"א הנ"ל

[לב] (א) שם בגמ' לימא תיהוי תיובתא דרב"נ דאמר טענו חטין והודה לו בשעורין פטור כו' כל הסוגיא. והנה שיטת רש"י ז"ל דהוא מטעם מחילה דהוי כאילו מחל לו השעורים. והנה בכאן מפורסמת הקושיא דלשיטת רש"י