אמרי הצבי א קנג

(ד) והנה בעיקר הקושיא שהבאתי דהא הואיל דפטור מלשלם שעורים ליכא הודאה כלל ואמאי צרכינן קרא דפטור משבועה ת"ל דליכא הודאה כלל. היה נלע"ד ליישב ע"ד פלפול קצת דהנה עיקר מה דחייבה התורה שבועה למודה במקצת ולא מהימן במיגו דכופר הכל הוא משום דאין אדם מעיז פניו בפני בע"ח כו' וכדאיתא בב"מ (דף ג') ובב"ק (דף ק"ז) כל הסוגיא עד וגבי מלוה הוא דאיכא למימר הכי אבל גבי פקדון מעיז ומעיז ופירש"י אבל בפקדון דאין כאן טובה מעיז ומעיז הלכך אפילו כפר בכוליה רמי רחמנא שבועה עלי' והתוס' שם הקשו על רש"י יעו"ש. והנה היה נלע"ד לומר דהואיל דעיקר הטעם דכופר הכל פטור משבועה הוא משום דאין אדם מעיז פניו בפני ב"ח וכ"ז היכא דהוא כופר הכל גמור אבל בטענו חטין והל"ב נהי דנימא דפטור משעורים מ"מ הלא בכה"ג תו לא שייך לומר דאין אדם מעיז פניו בפני ב"ח ובודאי קושטא קאמר דהא הכא ע"כ מיירי שהטענה וההודאה היה הכל בשעה אחת דהיינו שטוען שבאותה שעה הלוה לו חטין והוא טוען שהלוה לו שעורין אז וא"כ תו לא מיקרי העזה כ"כ דנוכל לתלות בשכחה שסבור ששעורין היו וא"כ הואיל דלא מיקרי העזה והו"א דיהיה חייב שבועה על החטין אע"פ שהוא כופר הכל ולא מיבעיא לשיטת רש"י דכופר הכל בפקדון חייב משום דבכה"ג מעיז וחייב שבועה מה"ת א"כ מכ"ש הכא דהו"א דחייב שבועה אלא אפילו לשיטת התוס' ג"כ יש סברא לומר דיהיה חייב שבועה מה"ת בט"ח והל"ב ומש"ה צרכינן קרא לאשמעינן דפטור משבועת התורה ודוק היטב

שוב ראיתי בספ"י כאן בד"ה לימא תהוי תיובתא דרב"נ שכתב שם ליישב קושית הרא"ש על הרמ"ה דסובר הטעם דמשטה שנחית ג"כ קצת בכעין זה וכתב סברא זו ג"כ יעוש"ה והרבה י"ל בדבריו עוד

[ל] שם בגמ' הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק כו' ופירש"י בד"ה שקיל כדאמר מזיק וגובה מן התם ואע"ג דקאמר ניזק ברי לי שזה לא הזיקני עכ"ל. והפ"י תמה ע"ד רש"י ז"ל למה פי' דוקא על הסיפא שהניזק אומר מועד הזיק והמזיק אומר תם הזיק ולמה לא פי' דהקושיא הוא מרישא דאחד גדול ואחד קטן והניזק אומר גדול הזיק והמזיק אומר קטן הזיק ועוד שרוב המפרשים הסכימו דבסיפא אחד תם ואחד מועד לא שייך לדמותו לטענו חטין והודל"ב דכיון שהניזק אומר מועד הזיק שדינו לשלם מן העלי' שבנכסיו ואף שור התם בכלל וא"כ בכה"ג הוי שפיר ממין הטענה יעו"ש שהניח בצ"ע

והנלע"ד לתרץ קושיא הנ"ל דהנה התוס' בד"ה הא לא מייתי ראיה הקשו דילמא הא לא מייתי ראיה לא שקיל מידי וע"ש מה שתירצו בזה ונוכל לומר דרש"י מתרץ בזה קושית התוס' הנ"ל דבאמת ברישא בקטן וגדול שהניזק אומר גדול הזיק ומזיק אומר קטן הזיק אין שום ספק כלל דזה מיקרי ט"ח והל"ב ופטור וא"כ נוכל לומר דהא דקתני המע"ה על שניהם על גדול וקטן ועל תם ומועד אם היה קתני רק בבא ראשונה גדול וקטן והיה קאמר המע"ה היינו מפרשים באמת דפטור לגמרי מלשלם דמי קטן ג"כ הואיל דהוה ממש טענו חטים והל"ב אבל הא דקתני המע"ה בתר הני תרתי בבי גדול וקטן ותם ומועד והנה בתם ומועד יש סברא לומר דזה לא הוי כלל ט"ח והל"ב הואיל דמועד משתלם מן העלי' וא"כ גם התם נכלל בתשלומי המועד וכמו שבאמת לפי המסקנא הוה הדין דבתם ומועד לא מיקרי ט"ח והל"ב וא"כ תו לא נוכל לפרש דהא דקתני המע"ה היינו אי לא מייתי ראיה לא שקיל כלל אפילו כדאמר מזיק דא"כ הי"ל לתנא לפרש בהדיא דבמועד ותם הדין כן דבהאי דינא דמועד ותם איכא סברא למיטעי ומדלא פי' התנא בהדיא כן ע"כ דאי לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק וא"כ ממילא גם בבבא ראשונה בגדול וקטן ג"כ הדין כן דהא התנא כללינהו ביחד וא"כ שפיר פריך הש"ס נימא תיהוי תיובתא דרב"נ וא"כ עיקר הקושיא הוא מכח סיפא דמועד ותם ומש"ה שפיר פירש"י שקיל כדאמר מזיק וגובה מן התם. ועיין לעיל בפרקין [אכ"ז או"ק וי"ו] מ"ש שם בדברי הראב"ד דפ"ט מהל' נזקי ממון עייש"ה. ועיין לקמן [ל"א אק"ז] מ"ש בזה

או נוכל לומר דבאמת הוי עיקר הקושיא דפריך הש"ס מסיפא מאחד תם ואחד מועד אבל מרישא אחד גדול ואחד קטן לא קשה כלל דבאמת בזה פטור לגמרי ואפילו כדאמר מזיק לא שקיל והתנא דכלל הני תרתי בבי וקתני בהו המע"ה היינו משום דאתא לאשמעינן דאין הניזק נאמן בלא ראיה אבל אם שקיל כדאמר מזיק או לא בזה יש חילוק בין רישא לסיפא ומש"ה שפיר פירש"י דעיקר הקושיא הוא מסיפא מאחד תם ואחד מועד וי"ל בזה ודוק

[לא] (א) שם בגמ' הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק כו' כל הסוגיא. עיין בשמ"ק בד"ה הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק תימא היכי ס"ד והא פ"נ קנסא הוא וקנסא אינו משלם ע"פ עצמו ויש מתרצים כו' וא"ת דכל שאין העדים מעידים בבירור אין זה חייב לו ואינו נותן לו כלום דהכא שני גופים הם ואינו כאחד אומר מנה ואחד אומר מאתים שנוטל מנה מתוך מאתים דהתם יש בכלל מאתים מנה וקושיא לרבוותא דנמצא ע"פ עצמו וגם הראב"ד ז"ל דחה תי' זה ואמר דע"כ מתני' דחיטים ושעורים דרב"נ בשאינו מעמיד דבריו הוא דאי במעמד בודאי נותן לו כמו שהודה אלא בודאי דחוזר ואומר מצחק הייתי בך כו' יעוש"ה. והנה בדברי השמ"ק יש ט"ס ועיקר הקושיא הוא לדחות דברי היש מתרצים שמיירי כשיש עדים וע"ז הקשה דהא כל שאין העדים מעידים בבירור שזה חייב לו אין חייב לו כלום וגרע זה מאילו עד אחד אומר מנה ועד השני אומר מאתים דאמרינן דיש בכלל מאתים מנה ומשלם לו מנה משום דהתם אין נ"מ בין הגופים דשם מעות חד הוא משא"כ באלו עד אחד העיד שחייב לו חבית יין ואחד העיד חבית שמן דפטור הואיל דמחולקים הם בגופים והוה עדות מוכחשת ובטלה עדותן וה"נ דומה לזה הואיל דיש חילוק בין אם גדול הזיק או קטן הזיק וכן אם מועד הזיק או תם הזיק וא"כ בכה"ג שהעדים מעידים שאחד מהשני שוורים אלו הזיק והם לא ידעו איזה מהם הזיק בכה"ג לא מהני עדותן כלל ואכתי הוה כמודה מעצמו דפטור דהא פלגא נזקא קנסא כנ"ל בכוונת הדברים הנ"ל ודוק בזה

והנה באמת האריכו כל הראשונים ז"ל בקושיא זו וגם גדולי הפוסקים האריכו הרבה בזה ובאמת קושית השמ"ק הנ"ל הוא קושיא אלימתא וכל העובר עומד משתאה בזה

(ב) ולולא דמסתפינא הייתי אומר בזה פי' חדש ובהקדם יבואר בעזה"י עוד דבר אחד. איתא במס' סנהדרין (דף ל"א ע"א) נהרדעי אמרי אפילו אחד אומר מנה שחור ואחד אומר מנה לבן מצטרפים כמאן כריב"ק כו' אלא הוא דאמר כי האי תנא דתניא ארשב"א לא נחלקו ב"ש וב"ה על שתי כיתי עדים שאחת אומרת מאתים ואחת אומרת מנה שיש בכלל מאתים מנה על מה נחלקו על כת אחת שבש"א נחלקו עדותן ובה"א יש בכלל מאתים מנה אחד אומר חבית של יין ואחד אומר חבית של שמן הוה עובדא ואתא לקמיה דר' אמי וחייבי' ר' אמי לשלומי ליה חביתא דחמרא מגו חביתא דמשחא כמאן כרשב"א אימר דארשב"א היכא דיש בכלל מאתים מנה כה"ג מי אמר ל"צ לדמי ופירש"י בד"ה כה"ג דתרי מיני נינהו וכולי האי מיכחשי אהדדי מי אמר כו' יעו"ש כל הסוגיא ועיין במס' ב"ב (מ"א ע"ב) ובמס' נזיר (דף כ') כל הסוגיא הנ"ל וכן פסקינן להלכה בחו"מ סי' ל' ס"ב ע"ש ובסמ"ע שם

והנה נסתפקתי בזה הענין היכא דאיכא שני כתי עדים המכחישים זא"ז בכה"ג כגון שכת אחת אומרת שחייב לו חבית שמן וכת אחת אומרת חבית יין אם אמרינן בכה"ג דהוי עדות מוכחשת ובטל כל העדות לגמרי כמו בכת אחת עד אחד אומר חבית יין הי' וע"א אומר חבית שמן הי' דבטל כל העדות לגמרי וה"ה גבי שני כיתי עדים ג"כ אמרינן דבטלה כל העדות לגמרי ואפילו חבית יין נמי א"צ לשלם הואיל דכיתי העדים הללו מכחישים זא"ז בטלה עדות שניהם או דילמא דוקא בע"א נגד ע"א הוא דאמרינן דבטלה כל העדות ולא משלם כלל ואפילו חבית יין א"צ ליתן אבל בשני כיתי עדים שמכחישין זל"ז בעדותן י"ל בזה דעכ"פ צריך לשלם בעד חבית יין דבזה הכל מודים דלא אמרינן דנתבטלה כל העדות רק לענין זה שא"צ ליתן חבית שמן אבל חבית יין בודאי דצריך ליתן הואיל דאיכא שני כיתי עדים המכחישים זא"ז בכה"ג דאיכא כל כת לכל עדות לא שייך לומר דנתבטלה כל העדות ולכאורה י"ל בזה: