אמרי הצבי א קנא

לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק אע"ג דהוה ט"ח והל"ב משום דמיירי בתפס ואשמעינן התנא בזה האי דינא דטענו חטים והודה לו בשעורים דפטור ואפ"ה מהני תפיסה וז"נ

ומעתה שפיר מובן היטב דברי הרמב"ם ז"ל בפסקיו במה שפסק בפ"ט מנזקי ממון ה"י דבניזק טוען ברי והוא רק על שור אחד שהוזק ושני שוורים של המזיק א' תם וא' מועד או א' גדול וא' קטן דישבע המזיק שבועת התורה דאליבא דמסקנא מסקינן שפיר דזה לא הוי כלל כמו ט"ח והל"ב ודוקא היכא דהניזק טוען ברי שגם המזיק יודע ובהיו הניזקין שנים ומזיקין שנים פסק בהל' י"א שם דפטור מלשלם אפילו כמו שאמר מזיק אם לא הביא הניזק ראיה וממילא נשמע מכ"ש דא"צ המזיק לישבע ורק תפיסה מהני מפני שזה דומה ממש לט"ח והל"ב

הנה עד כה ביארתי בעזה"י דברי הרמב"ם ז"ל שלא יקשה עליו מסוגית הש"ס דידן ועיקר היסוד הוא עפי"ד הפ"י הנ"ל. ועתה אבא בעזה"י לבאר דברי הראב"ד ז"ל בהשגות שם

(ה) והנה כבר הבאתי לעיל דברי הראב"ד ז"ל בהשגות ה"י ומ"ש ה"ה עליו והלח"מ שם הרבה להקשות עליו מסוגיא דידן וכתב דלהרמב"ם ל"ק רק עיקר הקושיא הקשה על הראב"ד יעוש"ה. ובאמת י"ל טובא בדברי הראב"ד ז"ל דקושית הלח"מ היא קושיא אלימתא דהא מסוגית הש"ס דידן מבואר ההיפוך וליישב הסוגיא כמ"ש לעיל ליישב בדברי הרמב"ם ז"ל א"כ קשה דגם בגדול וקטן היל"ל כן דאם הניזק טוען ברי דמחויב המזיק לישבע שבועת התורה. לכן נלע"ד לפרש דברי הראב"ד ז"ל דאיהו יש לו שיטה חדשה בזה והוא דסובר דגם בכה"ג היכא דעיקר הטענה והתביעה הוא מכח דבר אחד אפ"ה כל שההודאה הוא מחולק בשני דברים דהיינו ממה שהניזק רוצה לגבות הם מחולקים שהניזק רוצה לגבות משור הגדול והמזיק רוצה לפורעו משור הקטן בכה"ג תו לא הוה ההודאה ממין הטענה ודלא כסברת הפ"י הנ"ל. ואפי' אם נימא דלענין שיגבה ממה שהמזיק מודה לו עכ"פ שפיר אמרינן דגובה הניזק משום דהתביעה הוא הכל מכח דבר אחד מ"מ לענין שיהיה חייב שבועה אם הוא מודה במקצת בודאי דאינו חייב לישבע שבועת התורה הואיל דלענין שבועת מב"מ דהוא מכח הכפירה ומכח ההודאה וכל שהודאה לא הוי ממין הטענה בכה"ג בודאי דאינו חייב לישבע שבועת התורה ורק היכא דהטענה והתביעה הם על מה שהודה לו ג"כ כגון הכא שהניזק אומר מועד הזיק וכל הנכסים משועבדים לו דהא מועד משתלם מן העליה וגם התם נכלל בכלל השעבוד ונהי דזו הסברא בעצמה לא היה מהני להיות אמרינן דזה הוי ממין הטענה ודנימא ביה בכל דוכתי דחייב לישבע בכה"ג דא"כ היל"ל בכ"ד היכא דהוא טוענו חיטים דהוא תובע ג"כ על כל הנכסים שכל מה שיש לו משועבד לו וזה הל"ב ג"כ היל"ל כן דחייב שבועה הואיל דגם השעורים שהודה לו הם נכללין בתביעת התובע וע"כ דלא אמרינן כן ורק הכא שעיקר התביעה בא מפח דבר אחד ולדברי שניהם לדברי הניזק ולדברי המזיק בא הטענה והתביעה רק מכח השור הניזק וגם בההודאה איכא האי סברא שזה שהודה לו נכלל בכלל תביעות התובע דהא כשתובעו הניזק ואומר מועד הזיק וכל נכסיו משועבדים לו וגם השור התם נכלל בתביעתו לענין גבייה והמזיק אומר שהתם הזיק אבל מ"מ אין הכחשה ביניהם בעיקר התביעה ורק לדברי שניהם בא התביעה וההודאה מכח דבר אחד מכח השור הניזק בזה סובר הראב"ד דזה מיקרי שפיר הטענה וההודאה ממין אחד ושפיר הוה מודה במקצת גמור וחייב שבועת התורה אם הניזק אומר לו אתה יודע וכמ"ש הראב"ד בהדיא ובזה מודה להרמב"ם ורק חולק על מה שסתם דבריו ומשמע מדברי הרמב"ם דגם בקטן וגדול ג"כ איכא שבועת התורה הואיל דהוה מב"מ ע"ז חולק עליו וכתב אתם ומועד קאי. ואולי מפרש הראב"ד לדברי הרמב"ם דגם דבריו של הרמב"ם הם רק על תם ומועד אבל לא על גדול וקטן ודוק

(ו) ומעתה לפי שיטת הראב"ד יתפרש הסוגיא על אופן זה על הדרך שכתבתי לקמן בסוגיין [או"ל] בדברי רש"י ז"ל בד"ה שקיל כדאמר מזיק והוא דעיקר קושית הש"ס היה רק מהאי בבא דתם ומועד דמבבא דגדול וקטן לא קשה דהיינו יכולין לפרש דהא דבגדול וקטן קתני במתני' המע"ה נוכל לומר דאי לא מייתי ראיה לא שקיל כלום הואיל דהוה ט"ח והל"ב וכקושית התוס' בד"ה הא לא מייתי ראיה ע"ש ורק דבאידך בבא דתם ומועד דבזה איכא למיטעי ולומר הואיל דתביעתו של הניזק הוא על כל נכסיו של המזיק וגם השור התם נכלל בזה דהא מועד משתלם מן העליה ויש סברא לומר באמת דזה הוה הודאה ממין הטענה ולא הוה כט"ח והל"ב ושפיר מדייק הש"ס מדקתני סתמא המע"ה משמע דאי לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק. אולם יקשה באמת דא"כ הי"ל להתנא לאשמעינן דחייב שבועה בתם ומועד הואיל דהוה מב"מ וע"כ צ"ל דזה הוה כמו ט"ח והל"ב ולא הוה הודאה ממין הטענה ואפ"ה אמרינן דאי לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק וע"כ הוה הדין דט"ח והל"ב דסברי רבנן דפליגי על ר"ג דפטור משבועה דלא הוה דינו כמודה במקצת אבל במה שמודה צריך לשלם א"כ לימא תיהוי תיובתא דרב"נ דסובר ט"ח והל"ב פטור אף מדמי שעורין. ומשני הש"ס דמיירי בברי ושמא ופריך אי דקטעין ניזק ברי ומזיק שמא אכתי לימא תיהוי תיובתא דרב"נ ומסיק הש"ס דקטעין ניזק שמא ומזיק ברי אבל אם באמת שניהם טוענים ברי הוה הדין דהוה. מב"מ וחייב שבועת התורה וכמש"ל בדברי הרמב"ם ז"ל. אולם להראב"ד הוה זה דוקא בתם ומועד הואיל דאיכא סברא דבעיקר הטענה אין הכחשה ביניהם והכל מודים דבאה התביעה מכח השור הניזק וגם איכא סברא הואיל דכשהניזק טוען מועד הזיק הרי טענתו להשתלם מן העליה והכל משועבד לניזק וגם השור התם נכלל בתביעתו ומכח שני הטעמים הללו שפיר הוה מב"מ גמור אבל בקטן וגדול צריכינן לומר לסברת הראב"ד דזה לא הוי כלל מודה במקצת דאע"ג דעיקר הטענה בא מכח דבר אחד דשניהם מודים דבא הטענה מכח השור הניזק אפ"ה לא הוי מב"מ הואיל דההודאה לא הוי כלל ממין הטענה ורק לענין תשלומין אם משתלם עכ"פ מן הקטן בזה יש לעיין בדברי הראב"ד זיל ונוכל לומר דלענין תשלומין מן הקטן עכ"פ שפיר משתלם ח"נ ורק לענין שבועה של מודה במקצת א"צ לישבע. וזה שכתב הראב"ד בהשגות אתם ומועד וכוונתו הוא לענין שבועה א"צ לישבע רק בתם ומועד אבל בגדול וקטן ליכא שבועה כלל הואיל דזה לא הוי הודאה ממין הטענה אע"ג דהתביעה בא מכח דבר אחד מ"מ בעינן דוקא שגם ההודאה שהודה יהיה ממין הטענה ויש פנים לכאן ולכאן בזה בענין התשלומין עכ"פ ודוק היטב בזה כי קצרתי במובן

[כח] שם בגמרא מתקיף לה ר"פ מדרישא בברי וברי כו' הקשה השמ"ק בד"ה והמזיק אומר ל"כ וז"ל וא"ת ואמאי לא מחייב שבועה והלא הוא מודה במקצת וי"ל דמיירי בנתבע טוען שמא כו' הבאתי דבריו לעיל [אוכ"ז] ע"ש מ"ש ע"ז והבאתי דברי הרמב"ם דפ"ט מהל' נזקי ממון ה"ט וי' שהם מורים כקושית השמ"ק הנ"ל והארכתי בזה

והנה לכאורה י"ל בזה לפמ"ש הנתה"מ בסי' פ"ז סק"א דהא דמודה במקצת חייב שבועה הוא דוקא היכא דהוא בדבר דאית ביה שעבוד הגוף משא"כ היכא דהטענה וההודאה לא הוה במידי דאית ביה שעבוד הגוף לא הוי מב"מ יעוש"ה ועיין במ"ש לקמן בפרק שור שנגח ד' וה' על (דף ל"ו ע"ב) [או"ד אקי"ג] שביארתי קצת דבריו וא"כ ה"נ הרי הטענה בדבר דלית ביה שעבוד הגוף כלל דהא תם אינו משתלם אלא מגופו וליכא שעבוד הגוף כלל וכבר עמדתי שם ע"ד הנתה"מ הנ"ל. והנה לפי מה שהעירותי לקמן שם לדברי הנתה"מ היכא דהטענה היה על דבר דאית ביה שעבוד הגוף ורק ההודאה לא היה בדבר דאית ביה שעבוד הגוף אם מיחשב מודה במקצת גמור להיות חייב שבועה דאורייתא הואיל דבהטענה היה שה"ג או אינו אלא דבעינן ג"כ שבההודאה יהיה ג"כ שה"ג. והנה אם נימא דכל שהיה בהטענה שעבוד הגוף אף בההודאה ליכא שה"ג תו לא איכפת לן ומיקרי מודה במקצת גמור וא"כ הכא דהוא טוען מועד הזיק והמזיק טוען תם הזיק וא"כ הרי הטענה הוא בדבר שיש בו שעבוד הגוף וההודאה הוא בדבר שאין בו שעבוד הגוף בכה"ג שפיר הוי מב"מ. וכ"ז הוא היכא דהטענה הוא עכ"פ בדבר שיש בו שעבוד הגוף כגון שאומר מועד הזיק אבל