אמרי הצבי א קמד

דנימא דפקע זכות המזיק במה שנגח מ"מ באיזה קנין נכנס לרשות הניזק לגמרי והיכן מצינו דחיוב התורה יעשה קנין. ולולא דמסתפינא הייתי אומר בזה דכמו דאמרינן הפקר ב"ד הפקר לא הוי קנין משום דאין כח לחכמים רק להפקיע מרשות בעלים הראשונים אבל לא להכניס הדבר ברשות האחר וכבר האריכו בזה הרשב"א ומוהרש"ל במסכת יבמות (דף צ') וכתבו דזה תליא בפלוגתא דאמוראי יעוש"ה ועיין במק"ח סי' תמ"ח ובג"פ שהעירו מעצמם בזה וכבר הארכתי ג"כ בזה על מסכת ב"מ (דף ב) ובכמ"ד וא"כ כ"כ נאמר הכא דנהי דהשור תם משתלם מגופו מ"מ עדיין לא עשה הניזק קנין בו דחיוב שחייבה התורה לשלם ח"נ ומגופו היינו שיש רק חיוב עליו וגם נוכל לומר דיצא בזה מרשות המזיק אבל לא שיהיה לגמרי של הניזק ונהי דאם מת הוא ברשות הניזק וכן אם הוזל היינו משום דגזיה"כ הוא דרק מגופו משתלם אבל מ"מ עדיין לא הוי לגמרי של הניזק ורק בשעת העמדה בדין אז הוא לגמרי של הניזק כמו כל גבי גביית חוב ונוכל לומר עוד דאם היה גמ"ד אז שפיר הוא של הניזק אפילו לא עשה בו הניזק שום קנין משום דהואיל דכבר יצא מרשות המזיק תיכף משעת נגיחה א"כ שפיר יש כח לב"ד להעמידו לגמרי ברשות הניזק דנהי דאין כח ביד ב"ד להפקיר ולהעמידו ברשות אחר היינו דוקא היכא דהב"ד צריכין לעשות שני דברים להפקיע מרשות בעלים הראשונים ולהעמידו ברשות האחר זה אין כח ביד חכמים אבל אם הדבר הזה אין לו בעלים שכבר יצא הדבר מרשות בעלים הראשונים שפיר יש כח לב"ד להעמידו ברשות אחר וכבר הארכתי בביאור סברא זו בחידושי לב"מ שם וה"נ דכוותיה. והא דאם מכרו מזיק מכור לרדיא הוה הטעם בזה דהואיל דלא זכה בו עדיין הניזק לגמרי רק שהתורה הוציאה מרשותו ודוקא לענין זה שאם יעמוד בדין ויהיה גמ"ד יזכה בו הניזק ונוכל לומר תו שכאשר יהיה הגמ"ד יזכה בו למפרע ועי' לקמן [אכ"ג]. וא"כ לפי"ז א"ש פסקו של הרמב"ם ז"ל בזה דמש"ה אם מכרו מזיק קודם גמ"ד מכור לרדיא דאכתי אינו של הניזק ומותר ללוקח לחרוש בו לכתחלה דהמכירה חל הואיל דאכתי לא הוה של הניזק בשעה שמכרו תו לא הוה רק כמו שיש לניזק שעבוד על השור והקדישו מזיק הוא קדוש רק משום דר"א שלא יאמרו כו' דהא באמת אינו תו של המזיק ולאחר גמ"ד אז הוא לגמרי של הניזק ומש"ה אם מכרו מזיק לא חל המכירה כלל ואפילו אם מכרו קודם גמ"ד תיכף כשנגמר הדין הוא למפרע של הניזק ונתבטלה המכירה ומכ"ש דאם הקדישו המזיק דלא חל ההקדש כלל דהא אז לא שייך הא דר"א שלא יאמרו כו' דהא הוא לגמרי עתה של הניזק דדוקא קודם גמ"ד דאז עדיין אינו לגמרי של הניזק והמזיק הוא הבעלים הראשונים שייך שפיר לומר דחל ההקדש משום שלא יאמרו כו' והקדישו ניזק קודם גמ"ד שפיר חל ההקדש הואיל דכבר יצא מרשות המזיק וא"כ דומה להא דנדרים בהיו לפניו ככר של הפקר והקדישה דחל ההקדש וכמש"ל [אות י'] על תוס' ד"ה א"ב וי"ל עוד בזה. ועי' בפנ"י ד"ה שחטו ונתנו במתנה מ"ש שם ע"ד רש"י ז"ל להסביר הדבר במה שאם מכרו המזיק מכור לרדיא ולענ"ד א"ש מה שכתבתי בעזה"י

וראיתי בד"מ בח"מ סי' ת"ז אות א' וז"ל ומשמע עוד שם בדברי הרמב"ם הא דמכרו מזיק אינו מכור וחוזר הניזק וגובה מהלוקח היינו דוקא כשמכר לאחר העמדה בדין אבל לא קודם העב"ד ועי"ש עכ"ל ולא זכיתי להבין כלל דהא בהדיא מפורש כתוב ברמב"ם להיפוך שכתב בפ"ח מהל' נזקי ממון ה"ו שור תם שהזיק אם מכרו המזיק עד שלא עמד בדין אע"פ שהוא מכור הרי הניזק גובה הימנו וחוזר הלוקח וגובה מן המזיק שמכר לו שכיון שנגח קול יש לו ולא היה ללוקח ליקח עד שיגבה הניזק ולקמן בהלכה ח' כתב הזיק ועמד בדין ואח"כ מכרו אינו מכור כו' הרי שכתב בפירוש דהא דמכרו מזיק חוזר הניזק וגובה מלוקח הוא דוקא קודם גמ"ד אבל לאחר גמ"ד לא חלה כלל המכירה ולא שייך כלל הלשון שהניזק גובה מהלוקח רק שנוטלו מהלוקח ודוקא במכרו קודם גמ"ד דחלה המכירה של המזיק לרדיא עכ"פ בזה שייך הלשון חוזר הניזק וגובה מהלוקח וז"ב. ומ"ש הד"מ הלשון הא דמכרו מזיק אינו מכור היינו לאחר העמדה בדין דוקא זה אמת הוא דאינו מכור כלל וכולם מודו בזה וי"ל בזה. ובש"ע הביא המחבר דעת הרמב"ם ופוסק כן והוא כמו שפירשתי יעוש"ה

[כ] שם בתוד"ה משום דר' אבהו וז"ל אבל בלא ר"א לא קדוש משום דקדושת דמים אין מפקעת מידי שעבוד ומיירי הכא בבע"מ כו' עכ"ל. ולכאורה אינו מובן דהא הש"ס דקאמר הקדישו מוקדש אפילו לר"ע משום דר"א היינו משום דר"ע סובר הוחלט השור וא"כ משעת נגיחה הו"ל של הניזק ואיך כתבו משום דקדושת דמים אין מפקיע מידי שעבוד הלא ליכא הכא שעבוד כלל רק שקנוי הוא להניזק תיכף משעת נגיחה ואפילו אי היה מקדיש קדושת הגוף ג"כ לא היה מהני ההקדש שהקדישו המזיק. ועיין במהרש"א שכתב באמת דדברי התוס' הנ"ל קאי על הא דקאמר בש"ס לקמן על הברייתא דשור תם שהזיק עד שלא עמד בדין כו' אמר מר כו' הקדישו מוקדש משום דר"א דההוא ברייתא קאי אליבא דר' ישמעאל ולר"י ליכא רק שעבוד וע"ז שפיר כתבו התוס' דבלא ר"א לא קדיש משום דקדושת דמים אין מפקיע מידי שעבוד יעוש"ה במהרש"א ועיין בפ"י שכ' ג"כ כן יעוש"ה. ולענד"נ דנוכל לומר דהתוס' קאי על הא דקאמר הש"ס על ברייתא קמייתא לעולם דקאי על המזיק כו' הקדישו מוקדש אפילו לר"ק משום דר"א כו' ומדקאמר הש"ס סתם דהטעם דהקדישו מוקדש הוא משום דר"א משמע דבין לר"י ובין לר"ע צריכינן לזה הטעם דהא ע"כ האי ברייתא כר"י ודאי אתיא כדמשמע בש"ס וא"כ לר"י דסובר דב"ח נינהו א"כ הוה ליה להניזק רק שעבוד א"כ הי"ל להש"ס לומר בפשיטות הטעם לר"י משום דהקדש מפקיע מידי שעבוד וע"ז כתבו התוס' דדוקא קדושת הגוף הוא דמפקיע מידי שעבוד אבל לא קדושת דמים והכא מיירי בבע"מ וא"כ הוי רק קדושת דמים ומש"ה לא מצי הש"ס לומר הטעם לר"י משום דהקדש מפקיע מידי שעבוד והוצרך הש"ס לומר הטעם דוקא גם לר"י משום דר"א וזה נכון בפשיטות. שוב ראיתי בשמ"ק כאן בד"ה משום דר"א בסוה"ד וז"ל תימא לר"י ל"ל דר"א וליכא למימר דלא איצטריך טעמא דר"א אלא לר"ע דלישנא לא משמע הכי דקאמר מוקדש אפילו לר"ע משום דר"א משמע בין לר"ע בין לר"י לא קדיש אלא משום דר"א וי"ל דלפי המסקנא משמע ליה דמיירי גם בבע"מ דלא קדיש גם לר"י בלא ר"א כו' ע"ש ועיין ג"כ שם בד"ה הקדישו מוקדש מ"ש בזה והוא ממש כמו שכתבתי ג"כ בדברי התוס' הנ"ל. והנה לפ"ד התוס' הנ"ל הן לפמ"ש הראשונים נ"ע והן לפמ"ש והן לפ"ד המהרש"א הנ"ל סוברים התוס' דלר"ע דסובר שותפי נינהו הוה תיכף של הניזק משעת נגיחה אפילו קודם גמ"ד וכן מתבאר מדברי התוס' לעיל בד"ה א"ב הבאתים לעיל באריכות [אות י"ד] אולם דעת הרמב"ם ז"ל נראה שיטה חדשה בזה ונתבאר לעיל בגמ'. ועיין בשמ"ק כאן בד"ה משום דר"א כתיב בשם הגליון ע"ש שהם ממש כדברי המהרש"א והפ"י הנ"ל עייש"ה

[כא] שם אמר מר כו' שחטו ונתנו במתנה מה שעשה עשוי אר"ה בדר"י זאת אומרת המזיק שעבודו של חבירו פטור כו' עד הא נמי רבה אמרה דא"ר השורף שטרותיו של חבירו פטור כו'. וראיתי בקצוה"ח סי' שפ"ו סק"א שהקשה לשיטת התוס' בב"ק (ע"א ע"ב) בד"ה וסבר דהא דר"מ דאין דד"ג הוא דוקא בדבר שראוי לכל העולם כגון שורף שטרותיו של חבירו דיכול למוכרו בכתיבה ומסירה אבל שור הנסקל דאינו ראוי אלא לזה שיוכל לפטור עצמו בו גם ר"מ מודה דפטור ע"ש בתוס' שכתבו דיש סברא לומר כן וא"כ היאך מוכיח הש"ס כאן דמזיק שש"ח פטור מהא דשורף שטרותיו דהא שטר ראוי הוא לכל העולם אבל שור תם אינו ראוי לכל העולם כיון דקיי"ל דמוכר קנסיו לא עשה ולא כלום ושור תם ליתא במכירה וכמ"ש התוס' בב"ק (דף ל"ג) דהך ברייתא דשור תם אתיא כר' ישמעאל. וביותר קשה במ"ש התוס' שם דהאי תנא דברייתא דשחטו תם הוא דפליג על ר"מ ולא דאין דד"ג ולפי סברת התוס' הנ"ל דילמא גם האי תנא ס"ל כר"מ דדאין דד"ג והכא בשור תם גם ר"מ מודה דפטור משום דליתא במכירה ע"כ קושית הקצוה"ח הנ"ל והניח בצ"ע עייש"ה. ולעד"נ דל"ק כלל דהתוס' הנ"ל כתבו שפיר דבשור הנסקל גם ר"מ מודה דפטור משום דאינו ראוי כלל לכל העולם לא לאכילה ולא ליהנות ממנו אבל הכא בשור תם נהי דאינו ראוי למכור משום דלא חל המכירה מ"מ מותר באכילה ובכל הנאות וכה"ג מיקרי ראוי הוא לכל העולם וחייב לר"מ ומיושב קושית הקצוה"ח הנ"ל ויש להאריך הרבה בזה אלא יען כי ראיתי בספר מפרשי הים על פרק הגוזל (דף צ"ח) אות י"ב ואות כ' שם שקדמני בזה לכן קצרתי: