אמרי הצבי א קמב

זו בראב"ד דעל ממון שהזיקו שפיר מהני תפיסה עייש"ה וא"כ נתחזקו דברי בעזה"י ובגוף דברי הראב"ד בפ"ב מגניבה הנ"ל י"ל הרבה. אולם ראיתי, כי כבר האריך הרב בעל קונטרס הספיקות כלל ד' אות ח' ט' ע"כ קצרתי כאן ודוק

[טו] שם בתוס' באה"ד וא"ת דבפרק נערה (דף מ"א) תנן לא הספיק לעמוד בדין עד שבגרה קנסה לעצמה ואמאי הא משעת פיתוי זכה בה האב אלמא משמע דבקנס לא זכה עד שעת העמדה בדין והכא סבר ר"ע דזכי משעת הנזק כו'. ולענ"ד היה נוכל לתרץ ולחלק בין הקנסות בין אי הטענה הוא על חפץ מבורר כגון בשור תם דמשתלם מגופו בזה סובר ר"ע דבכה"ג מהני הקדישו ניזק אבל בקנס דפיתוי דהוי רק ממון ולא חפץ מבורר בכה"ג לא הוי כגבוי ולא מהני הקדישו וכבר הזכרתי כעין סברא זו לעיל [אוי"ד]. שוב ראיתי בשמ"ק ד"ה א"ב באה"ד שכתב שם בשם התוס' משאנץ כעין סברא זו יעוש"ה

[טז] עוד שם בתוס' ועוד דר"ע אית ליה בהשולח (דף מ"ב ע"ב) דיוצא בשן ועין דצריך גט שחרור והתם אמר דמ"ד דצריך גט שחרור קסבר יוצא בשינו ועינו עכ"ל. וראיתי בהגהות הגאון רע"א זצ"ל כאן וז"ל תמוה לי טובא דמאי קושיא דהתם כיון דצריך גט שחרור מש"ה לא שייך לומר דלמפרע נשתחרר משעה שהפיל שינו דהא הוא מחוסר גט שחרור אבל בעלמא וכמו הכא בתם שפיר י"ל דלמפרע קם ברשותיה כאילו גבה אז את נזקו ומה דמיון זל"ז וצע"ג עכ"ד ומכח זה נכנס בדוחק ליישב לומר דאין זה קושיא בפ"ע אלא דבאו לחזק קושייתם דבמרובה משמע דאי לא כתיב תחת עינו ה"א דיוצא כו' יעוש"ה בדבריו. ולעד"נ בפשיטות ל"ק כלל דכוונת התוס' בקושייתם הוא דנימא דהא דחייבה התורה בסם ח"נ מגופו הוא דוקא לאחר העמדה בדין וגמ"ד וכל שלא נגמר הדין אין שום התחלת חיוב כלל וא"כ תו שוה ליוצא בשן ועין דכמו דיוצא בשו"ע לא נשתחרר העבד רק בגט שחרור דוקא כמו כן גבי תם שהזיק ג"כ ליתא לחיובא כלל רק בשעת גמ"ד וע"ז הוצרכו התוס' לתרץ דשאני הכא דגלי קרא ומכרו את השור משמע לי' לר"ע דתיכף משעת נגיחה יש לניזק זכות בשור המזיק וז"פ לענ"ד. ועיין לקמן בפ' מרובה על (דף ע"ג ע"ב) [אק"ז אק"א] מ"ש בזה

[יז] שם ע"ב תוד"ה איכא בינייהו וז"ל דלר"ע קדוש אע"ג דאי מודה מיפטר דקנס הוה מ"מ השתא מיהא לא הודה ע"כ ועיין בשמ"ק מ"ש בזה. ולכאורה י"ל לפי סברת הר"ן ז"ל בכתובות פרק אע"פ על (דף נ"ח) בסוגיא דהמקדיש מעשה ידי אשתו על הא דאמר שמואל הלכה כר"י הסנדלר כתב הר"ן ז"ל דקיי"ל דאפילו במעלה לה מזונות ומעה כסף אפ"ה אין הקדישו חל הואיל דהוה דשלב"ל כו' עד לבסוף שכתב אבל לדידן דקיי"ל דיכולה אשה לומר לבעלה א"נ וא"ע אפילו כי אמר לה הכי לא מהני כיון דלאו דידיה נינהו כיון שיכולה להפקיע משעבודו כו' יעו"ש והמתבאר מדבריו הוא דמש"ה לא חל ההקדש של בעל הואיל דביד האשה להפקיע מידו ולא חל כלל ההקדש וא"כ שמעינן מיניה לכל דבר שביד אחרים להפקיע הדבר הזה ממנו לא חל הקדישו כלל והארכתי בזה בפלפולי עם ידידי הרהג"א המפורסם מו"ה יעקב יצחק נ"י בעהמ"ח ספר מקראי קודש לבאר אם דעת התוס' מסכימים לסברא זו וא"כ י"ל הכא דהואיל דאי יודה המזיק יפטור א"כ איך חל הקדישו של הניזק. וגם י"ל על הא שכתבו התוס' לעיל בד"ה א"ב וא"ת ואמאי אינו קדוש לר"י למ"ד בפרק כל שעה למפרע הוא גובה וי"ל דלמ"ד למפרע הוא גובה היינו היכא דגבאו לבסוף אבל הכא אם נתרצה ניזק לבסוף לקבל המעות ולא גבאו לר"י אין קדוש כו' מבואר מזה, דהיכא דגבאו לבסוף גם ר"י מודה דחל ההקדש של הניזק ואמאי והלא היה ביד המזיק להפקיע אם היה משלם לו דמים וי"ל בזה

וגם י"ל לפי מה שביארתי שם דלאו דוקא בהקדש הדין כן אלא גם במכר הדין דכל שיש כח ביד אחר להפקיע הדבר הזה לא חל המכירה כלל וכתבתי דזה תליא בשני תירוצי התוס' במס' זבחים (דף ע"א) בתוד"ה אפילו דלתי' הראשון של הר"ת לית ליה סברת הר"ן ז"ל ולתי' שני של הר"ת אית ליה סברת הר"ן ז"ל וא"כ אמאי אם מכרו מזיק מכור לרדיא עכ"פ הלא ביד הניזק להפקיע זכותו של המזיק וא"כ אמאי חל כלל המכירה של המזיק ולכאורה י"ל בזה וכעת נלע"ד דדבר זה לא הוי ברור כ"כ וי"ל בזה מדברי התוס' במס' ב"מ (דף ו' ע"א) ד"ה והא הכא וז"ל נראה דהכי מיבעיא ליה במסותא כו' או דילמא כיון דאפילו גבר האחד אם יכול השני לחזור ולתקפה ממנו זוכה ה"ה הקדיש בלא תקפה לא יחול הקדש כלל כיון דחבירו אם תקפה היה זוכה דלא אלים הקדש מתקפה כו' ועיין מ"ש בשמ"ק ג"כ בזה ועיין או"ת קיצור ת"כ סק"א ובנתה"מ בדיני תפיסה סק"א מ"ש בזה. ולענ"ד היה נוכל לפרש דזה הוא כוונת התוס' דזה הוא באמת האיבעיא דכמו דאם תקפה אחד וחזר השני ותקפה ממנו מהני תפיסתו של השני א"כ לא חל הקדישו של ראשון הואיל דביד אחר להפקיע ולא חל תו ההקדש כלל כן היה נ"ל לכאורה

אולם שבתי וראיתי כי מדהוצרכו התוס' לומר דלא אלים הקדש מתקפה משמע דלא נחתו לסברא זו ויש להאריך בכ"ז ועיין שו"ת חת"ס חיו"ד סי' רכ"ה שהרב השואל הביא דברי הר"ן הנ"ל ומ"ש שם בזה

[יח] (א) שם ת"ר שור תם שהזיק עד שלא עמד בדין מכרו מכור כו' משעמד בדין מכרו אינו מכור הקדישו אינו מוקדש כו' מועד שהזיק כו' אמר מר מכרו מכור לרדיא הקדישו מוקדש משום דר' אבהו כו' כל הסוגיא. והנה פשטות הסוגיא בכאן הוא דברייתא זו אתיא כר"י דסובר ב"ח נינהו ומש"ה מחלק בין עמד בדין לקודם שעמד בדין דעד שלא עמד בדין אם מכרו מזיק מכור לרדיא וכמדמסיק הש"ס והקדישו מוקדש משום דר"א אבל משעמד בדין מכרו אינו מכור כלל אפילו לרדיא דמשעמד בדין זכה בו הניזק לגמרי אפילו לר"י. והא דמשעמד בדין לא חל ההקדש שהקדישו המזיק ולא שייך ביה לומר שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון וע"כ צריכינן לומר דהואיל דעמד בדין קלא אית ליה למלתא והכל יודעין בבירור שהוא של הניזק ולא שייך תו האי חששא שמא יאמרו כו' וברייתא דלעיל דתני רב תחליפא בר מערבא קמיה דר"א מכרו אינו מכור הקדישו מוקדש דמסיק הש"ס דברייתא אתיא לדברי הכל הקדישו מוקדש אפי' לר"ע דסובר שותפי נינהו משום דר"א שלא יאמרו כו' אע"ג דלר"ע הוה קודם העמדה בדין כמו לר"י לאחר העמדה בדין וגם אית ליה קלא דתורא נגחנא הוא אפילו קודם העמדה בדין וכדקאמר הש"ס לעיל וא"כ גם לר"י לאחר גמ"ד אם הקדישו מזיק ג"כ היל"ל דחל ההקדש משום דר"א שלא יאמרו כו'. וע"כ צ"ל דסוגית הש"ס סברי נהי דאמרינן כיון דנגח קלא אית ליה למילתא ומש"ה אם מכרו המזיק הניזק גובה הימנו דהוי כמו אפותיקי מ"מ לענין חששא שלא יאמרו כו' אכתי חיישינן אבל אם כבר עמד בדין ונגמר הדין בכה"ג קלא רבה אית לה למלתא ולא חיישינן תו לשמא יאמרו כו' כנלע"ד בפי' הסוגיא וכן פירשו הראשונים ז"ל דברייתא זו אתיא כר"י וכן נראה מדברי התוס' בד"ה משום דר"א וכמו שביארתי לקמן בסוגיין ועי' בשמ"ק כאן בד"ה הא דתניא שכתב בשם הרשב"א ז"ל וז"ל שור תם שהזיק עד שלא עמד בדין מכרו מכור הקדישו קדוש ברייתא כולה ר"י ופירושו הקדשו מוקדש משום דר"א ומסתברא דלרבותא נקט הא דר"א כו' יעוש"ה

(ב) אולם רבינו הרמב"ם ז"ל יש לו שיטה אחרת בזה ולפי הנראה מדבריו שסובר דהא דפליגי ר"י ור"ע אי ב"ח הוא או שותפי הוא הוא דוקא לאחר שעמד בדין אבל קידם שעמד בדין גם ר"ע סובר דלא הוי שותפי עדיין אלא בע"ח ולדבריו ההוא ברייתא בתרייתא דקתני שור תם שהזיק עד שלא עמד בדין מכרו מכור כו' דמוקי הש"ס דהא דקתני עד שלא עמד בדין מכרו מכור לרדיא כו' אתיא כר"ע דסובר שותפי נינהו וגם לר"ע יש חילוק בין עמד בדין בין אם עדיין לא עמד בדין שכ"כ שם להלכה כהאי ברייתא וז"ל בפ"ח מהל' נזקי ממון ה"ו שור תם שהזיק אם מכרו המזיק עד שלא עמד בדין אעפ"י שהוא מכור הרי הניזק גובה הימנו וחוזר הלוקח וגובה מן המזיק שמכר לו שכיון שנגח קול יש לו ולא היה לו ללוקח ליקח עד שיגבה הניזק. הקדישו המזיק ה"ז מוקדש כדי שלא יאמרו כו' שחטו גובה מבשרו כו'. הזיק ועמד בדין ואח"כ מכרו אינו מכור הקדישו אינו מוקדש כו' עי"ש שפסק לגמרי כברייתא זו וכתב עלה ה"ה וז"ל בברייתא פרק המניח ל"ג ת"ר שור תם שהזיק כו' ומ"ש אע"פ שהוא מכור הכוונה לומר שהלוקח חורש בו לכתחילה וכן שהמכר קיים ואין כל אחד יכול לחזור בו נראה שהוא סובר דברייתא אתיא אפילו לר"ע דאמר