אמרי הצבי א קמא

רוצה להחזירו ומחזיקו הוא דאינו יכול להקדישו משום דר"י דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדיש כו' היינו דוקא היכא דהשני אינו מודה לו אבל היכא דמודה לו הרי הוא כמו פקדון בידו ושפיר חל ההקדש. ועיין שם בתוד"ה הקדישה בלא תקפה וז"ב לענ"ד בסברא ובטעמא וי"ל בהא דלקמן בב"ק (דף ל"ו ע"ב) בפלוגתא דהרי"ף ובעה"מ והרמב"ן ולקמן [או"ד[ אי"ה יבואר זה. והנה אף להסוברים דלענין קנין ממש לא מיחשב כמסירה ממש גבי הקדש יעו"ש שהאריכו בזה מ"מ בקדושת הגוף בודאי אין שום ספק דכולם מודו בזה דנחשב כמסירה ממש ומכ"ש לענין תפיסה דבודאי היכא דמהני תפיסה בודאי דאם הקדיש קדושת הגוף בודאי דהוה כמו תפס וז"ב

(ו) ומעתה לפ"ז נוכל לפרש כוונת הראב"ד ז"ל ג"כ שתי' קושית התוס' דמש"ה מהני הקדישו ניזק לר"ע דסובר שותפי נינהו אע"ג דאי מודה מיפטר דהא גבי מודה בקנס אי תפס הניזק קודם מהני תפיסתו וא"כ כשהקדיש ניזק השור א"כ הרי הוא כאילו תפסיה דהא זה הוה מטלטלי דלא כפריה והרי משעת הנזק תיכף הרי השור הוא של הניזק לר"ע דסובר שותפי נינהו ואינו יכול לסלקו במעות וממנ"פ חל ההקדש דאי יכפור בו א"כ לא הוה מודה בקנס כלל והרי השור הוא של הניזק תיכף משעת נגיחה דהא עיקר הספק והחשש שלא יהיה יכול הניזק להקדישו הוא דילמא יודה ויפטר והרי לא יודה ואי יודה א"כ הוה מטלטלי דלא כפרי' וכ"ז שלא הודה לא מיפטר עדיין דהא לא הודה בב"ד ומהני תו הקדישו. וקנייתו והקדישו באין שניהם כאחד. אולם זה הוא דוקא בח"נ דנגיחה דמגופו משתלם והרי השור המזיק הוא של הניזק שפיר יכול להקדישו ולא שייך לומר תו דילמא מודה ומיפטר דהא הוה כאילו כבר תפס להשור משא"כ בשאר קנסות דאינו חייב לשלם רק ממון וא"כ לא שייך לומר דאקדשיה דהא לא הוי רק חוב בעלמא ולא מהני הקדישו של ניזק ואפילו אם נימא דמהני הקדש בחוב ועיין בשמ"ק ב"ק (ע') מ"מ הכא לא מהני הואיל דעדיין לא הוי חוב גמור דהא לא הוה אלא קנס ואי מודה מיפטר ואינו יכול להקדישו

והנה עוד יש לבאר אם הניזק מכרו לפי פי' הראב"ד הנ"ל הי"ל לומר דלא חל המכירה של הניזק אם מכרו בקנין כסף או בקנין אג"ק ואילו מדברי הש"ס כאן מוכח דלר"ע מהני המכירה של הניזק דהא הש"ס פריך מכרו מאן אילימא מזיק מכרו אינו מכור מני ר"ע היא דאמר הוחלט השור כו' אלא ניזק מכרו אינו מכור מני ר"י הקדישו מוקדש אתאן לר"ע הרי מבואר דלר"ע חל המכר של הניזק ולפמ"ש בסברת הראב"ד ז"ל הי"ל לומר דלא חל המכירה של הניזק. אם לא שנימא דהואיל דקתני סתמא מכרו אינו מכור ומשמע אפילו שכבר תפס הניזק להשור ומכרו בקנין משיכה ג"כ הוה הדין דאינו מכור ומש"ה קאמר הש"ס מכרו אינו מכור אתאן לר"י וי"ל בזה. ועיין לקמן בפרקין [אי"ח] מ"ש בשיטת הרמב"ם שם

(ז) ולעד"נ עוד לומר בזה ע"פ מ"ש הראשונים אם דוקא קדושת הגוף הוא דמפקיע מידי שעבוד או גם קדושת דמים מפקיע מידי שעבוד דדעת רש"י ותוס' והראב"ד דדוקא קדושת הגוף הוא דמפקיע מידי שעבוד אבל לא קדושת דמים ודעת הרמב"ם דגם קדושת דמים מפקיע מידי שעבוד וכבר האריכו בזה ועיין בפ"י על מס' קדושין (דף ס"ב) בסוגיא דדשלב"ל יעויי"ש שחקר בזה ועיין בספר בית מאיר על אה"ע סי' מ' ס"ח הביא ג"כ דברי הפ"י ומפלפל בדבריו וא"כ י"ל דגם על דבר שאינו ברשותו ג"כ חל קדושת הגוף. ולכאורה הוא דבר חדש אולם ראיתי כי גם הקצה"ח בסי' קי"ז סק"ב האריך והרחיב הדיבור בסוגיא זו וז"ל בסה"ד ונראה לשיטת רש"י דאע"ג דקדושת דמים לא חיילא בדבר שאינו ברשותו דילפינן מכי יקדיש את ביתו קודש היינו דוקא קדושת דמים אבל שור תם למזבח אפילו דבר שאינו ברשותו חיילא וכיוצא בזה כתב בכ"מ פי"ב מהל' נדרים דס"ל דקדושת הגוף חיילא אפילו בדשלב"ל אע"ג דקדושת דמים לא חייל בדשלב"ל ע"ש וכ"כ בר"ן פרק אע"פ ובב"י יו"ד סי' רל"ד וא"כ י"ל ה"ה לענין דבר שאינו ברשותו כ"ז נלע"ד בשיטת רש"י אח"כ מצאתי בריב"ש סי' שנ"ט כו' עכ"ל הקצה"ח ועיין מ"ש בזה לקמן על (דף ל"ו ע"ב) [או"ה אק"ב]. וא"כ י"ל ג"כ בכוונת הראב"ד ז"ל דמיירי ג"כ שהקדישו קדושת הגוף ואע"ג דעדיין לא הוי ברשותו אפילו לר"ע דסובר דשותפי נינהו מ"מ י"ל הואיל דאי תפסי' מהני הואיל דקנס דח"נ שאני מכל דיני קנסות דעלמא הואיל דהוא על חפץ מבורר דתם מגופיה משתלם וא"כ הואיל דמהני תפיסה מהני ג"כ אי אקדשיה דהקדש זה הוי כתפס ולא שייך לומר דהוי אינו ברשותו דמיירי בהקדיש קדושת הגוף ושפיר כתב הראב"ד דחל ההקדש ואולם זה הוא דוקא לר"ע דסובר שותפי נינהו אבל לר"י דסובר ב"ח נינהו לא חל כלל ההקדש עדיין ושפיר קאמר הש"ס הקדישו ניזק איכא בינייהו ויש להאריך עוד בזה

(ח) שוב מצאתי און לדברי מדברי הריטב"א ז"ל במס' מכות דף ה' ע"א) דבעידנא דקא מסהדי וז"ל ואיכא למידק דהא לענין ח"נ דשור תם דקיי"ל דהוי קנסא אמרינן התם בב"ק דלמ"ד שותפין נינהו אם הקדישו ניזק אפילו קודם גמ"ד ואח"כ נגמר דינו הקדישו הקדש שדנין אותו למפרע שהי' שלו ויכול להקדישו ה"נ אמרינן התם בב"ק שאם באו שני עדים ואמרו שהפיל את שינו של עבדו ואח"כ סימא את עינו שיוצא לחירות בשינו ונותן לו דמי עינו כאינש דעלמא ואע"ג דלא נגמר דינו של שינו עד עתה דנין למפרע כאלו נגמר קודם שסימא את עינו ונ"ל דשאני הקדש ושחרור דהוה מידי דזכה בו שמים דגבי שמים דנין למפרע כאלו נגמר הדין אבל לגבי הדיוט לא אמרינן ובמס' ב"ק כתבתי תירוצים אחרים וכולם יש בהם גמגום גדול עכ"ל. הרי שכתב הריטב"א ג"כ כעין סברא זו הואיל דזכה בו שמים בכה"ג דנין למפרע ולדברי הריטב"א הנ"ל ג"כ קשה דא"כ אמאי אם מכרו ניזק חל המכירה לר"ע ומסוגיא דידן מוכח דלר"ע אם מכרו ניזק חל המכירה וכמו שהוכחתי לעיל. וע"כ צרכינן לתרץ כמו שתירצתי לעיל דכוונת הש"ס במה דקאמר אלא ניזק מכרו אינו מכור מני ר' ישמעאל דהואיל דקתני סתמא מכרו אינו מכור ומשמע אפילו שכבר תפס הניזק להשור ומכרו בקנין משיכה ג"כ הוה הדין כן דאינו מכור ומש"ה קאמר הש"ס מכרו אינו מכור אתאן לר"י

ובזה נוכל ליישב היטב דברי הרמ"א ז"ל בח"מ סי' ת"ז ס"א שור תם שהזיק אם מכרו המזיק עד שלא עמד בדין אע"פ שהוא מכור הרי הניזק גובה הימנו וחוזר הלוקח וגובה מהמזיק שמכר לו כו' וכ' הרמ"א וז"ל מכרו ניזק מכור וכשיתפסנו יקחנו הלוקח. טור. עכ"ל וכן הוא באמת בטור לשון זה. ולכאורה אינו מובן אמאי נקיט דוקא היכא דתפסיה הניזק מהני המכירה שמכרו הניזק ועיין בבאר הגולה שם שכתב וז"ל שם בגמ' פירוש לדידן דלא מגבינן ליה ואי תפס לא מפקינן מיניה עכ"ל והנכון עמו בזה אולם לענד"נ דנוכל לומר בזה דגם לדינא דש"ס בעינן דוקא שתפסיה ניזק ואז הוא דחל המכירה של הניזק דדוקא היכא דכבר עשה הניזק בו קנין גמור דהיינו שתפסיה כבר הוא דחל המכירה ולא אמרינן דילמא מודה ומיפטר ולא הוי שלו ורק דמהני תפיסתו של הניזק ומהני ג"כ המכירה אבל אי לא תפסי' הניזק לא חל כלל המכירה דעדיין לא הוי של הניזק דדילמא מודה ומיפטר וכמ"ש וא"ש יותר ע"פ דברי הר"ן ז"ל שהבאתי לקמן [אות י"ז] דכל שיש ביד אחרים כח להפקיע דבר זה מידו לא חל המכירה כלל א"כ מש"ה בעינן דוקא שכבר תפסיה הניזק ודוק היטב

והנה במ"ש מיושבים כל הקושיות שהקשו על הראב"ד ז"ל ועיין ברשב"א ובשמ"ק שהבאתי לעיל ועיין ג"כ בקוהס"פ כלל ב' סי' ט' שהביא ג"כ דברי הראב"ד הנ"ל והקשה עליו עוד מהא דפרק שור שנגח דו"ה (דף מ"א ע"ב) דאר"א כך אני בעיניך אין דיני אלא בשהמית ע"פ ע"א או ע"פ בעלים כו' יעו"ש ולפמ"ש מתיישב שפיר ודוק. ויש להסביר עוד דברי הראב"ד הנ"ל בישוב שכתבתי משום דבפ"נ הואיל דבאמת חסריה ממונא עדיף משאר קנסות דעלמא ובודאי מהני תפיסה בזה ולא מהני הודאתו שהודה אח"כ כל שתפס מקודם הודאתו וכ"כ הראב"ד בעצמו בפירוש בפ"ח מהל' עבדים הל"ד וז"ל א"א אין תפיסה מועלת בקנסות אלא במי שחסרו ממון עכ"ל ועיין עוד בפ"ב מהל' גניבה הל' י"ב וז"ל א"א לא מיחוורא לי דתפיסה תיהני בהא כיון דיותר ממה שהזיק אין כח לחייבו אלא בב"ד כו' ע"ש והרי מבואר סברא