אמרי הצבי א קמ

דהואיל דאי מודה מיפטר א"כ אמאי סובר ר"ע דאי אקדיש ניזק חל ההקדש לולא דמסתפינא היה נ"ל בזה לומר בכוונתו דלא יקשה עליו מכמה סוגיות בש"ס ע"פ מה דאיתא במס' ב"מ (דף ו' ע"א) את"ל תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו הקדישה בלא תקפה מהו כיון דאמר מר אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי כמאן דתקפה דמי או דילמא השתא מיהו הא לא תקפה וכתיב ואיש כי יקדיש את ביתו קודש מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו לאפוקי האי דלאו ברשותיה ת"ש דההוא מסותא כו' כל הסוגיא עד מאי הוה עלה דמסותא ת"ש דארחב"א הוה עובדא בי ר"ח ור"ח בי ר"ה ופשטה מהא דאר"נ כל ממון שאין יכול להוציאו בדיינין הקדישו אינו קדוש הא יכול להוציאו בדיינין הקדישו קדוש אע"ג דלא אפקיה והאר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולין להקדיש כו' מי סברת במסותא מטלטלין עסקינן במסותא מקרקעי עסקינן דכי יכול להוציאה בדיינין ברשותיה קיימא וכתב בשמ"ק שם בד"ה ולענין פסק הלכה כ' הרמ"ך באה"ד שם וז"ל ובמטלטלי דלא כפרי' כגון פקדון וכל "דדמי ליה בדאיתי' בעיני'" אי אקדשי' מרי' הרי הוא קדוש וא"נ היכא דהדר הגזלן בתשובה ואמר ליה לנגזל מהדרנא לך מאי דגזלתי מינך כו' ועיין ב"ק (ע') תוד"ה לא כתבינן יעו"ש ועיין עוד בשמ"ק על ב"ק (דף ע') מ"ש בזה יעוש"ה. מבואר שם בסוגיא הנ"ל דכל היכא דיכול להוציאו בדיינין ע"י ראיה אמרינן דכמו דתקפיה מהני ה"ה אקדשי' מהני דאי אקדשיה הוה כמו תפס ואע"ג אי הוה מטלטלי כל שחבירו לא גזלו ממנו בתורת גזלה שאינו רוצה להחזירו דהיינו שאין חבירו המוחזק בה טוען ששלו הוא הוה הקדיש כמו תפיסה והיכא דתפיסה מהני ה"ה הקדישה מהני ג"כ וז"ב למעיין היטב בסוגי' שם. ויש להביא ראיה לזה מירושלמי מס' כתובות פרק האשה שנפלו הלכה יו"ד וז"ל ר' אבהו בשם ר"י לכן צריכא במופקדים אצלו כו' אר"א ב"ע נשמעיניה מן הדא הקדיש תשעים מנה והיה חובו מאה מנה מוסיף עוד דינר ופודה נכסים הללו ולא סוף דבר דינר אלא אפילו כל שהוא שלא יהא הקדש נראה יוצא בלא פדיון ר' אבהו בשם ר"י מועלין מעילה גמורה וקשיא אם מועלין בהן מעילה גמורה יהא נפדה בשוה ואם אינו נפדה בשוה לא ימעלו בו מעילה גמורה מה אנן קיימין אם במחובר לקרקע וכי יש מעילה בקרקע אלא כן קיימין בקמה מאחר שאילו עבר הגזבר ותפס אין מוציאין מידו הוא גזבר הוא יורש מה גזבר עבר הגזבר ותפס אין מוציאין מידו אף יורש אם עבר היורש ותפס אין מוציאין מידו עכ"ל והפי' הפשוט בירושלמי הוא דמיירי בקמה ומש"ה הנהנה ממנה מועיל הואיל דתפיסה מהני לזכות בו ואם היה הגזבר תפס בודאי היה חל ההקדש והיו מועלין בה מש"ה אע"ג דלא תפסיה הגזבר ג"כ חל ההקדש כאילו תפס הגזבר דמה שהקדישה הוה כאילו כבר תפסיה ההקדש ומשום דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא וזה שדקדק הירושלמי וכ' הלשון מאחר שאילו עבר הגזבר ותפס אין מוציאין מידו וכוונתו כמ"ש ואף יורש כן אילו תפסיה היורש ג"כ מהני תפיסתו. ומ"ש הירושלמי אח"כ הלשון מה גזבר עבר הגזבר ותפס כו' לאו דוקא שתפסיה הגזבר אלא דעיקר כוונתו להביא ראיה דתפיסתו של היורש מהני וזה שכתב אילו עבר הגזבר ותפס אבל לעולם דבהקדש לא בעינן תפיסה כלל רק כיון שהקדישה הרי הוא כאלו תפסיה הגזבר כבר דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא וז"ב לענ"ד בפי' הירושלמי וראיתי בקרבן עדה שמפרש שם ונראה קצת מדבריו דגם בהקדש בעינן תפסיה הגזבר דוקא עיי"ש ולענ"ד נראה דפי' כמו שכתבתי. שוב אחז"ר ראיתי בפי' הפ"מ על הירושלמי שם בד"ה אע"כ אנן קיימין בקמה של תבואה העומדת ליקצר וכקצור דמיא וכה"ג בשארי מטלטלין דמאחר שאילו עבר הגזבר ותפס בשביל הקדש אין מוציאין מידו אע"פ שיש עליהן כתובת אשה ובע"ח והילכך חל הקדש עליהן ושייכא בהו מעילה עכ"ל. והרי מפרש בהדיא בפירושו דמש"ה אפילו כי לא תפס הגזבר ג"כ חל ההקדש הואיל דאם הי' תופס היה חל ההקדש ואמרינן דההקדש בעצמו הוי כאילו תפס ממש ומשום דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא הוי כאילו תפס

(ד) והנה לכאורה י"ל עוד בזה שכתבתי דכל היכא דמהני תפיסה ה"ה אם הקדיש מהני ג"כ דהוה זה כמו שתפס דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא י"ל לכאורה מהא דאיתא במס' ב"ב (קמ"ח ע"ב) ש"מ שהקדיש כל נכסיו ועמד מהו מי אמרינן כל לגבי הקדש גמר ומקני או דילמא כל לגבי נפשי' לא גמר ומקני הפקיר כל נכסיו מהו כו' חילק כל נכסיו לעניים מהו כו' תיקו ופסקינן להלכה דהוה בחזקת היורשין וכן דעת כל הפוסקים. והרא"ש שכ' שם דהוה בחזקת הקדש ועניים הא כתב הטעם שם משום דלא הוה ברור האומדנא ע"ש ובש"ע חו"מ סי' ר"נ ס"ג וכ' שם בהג"ה דאפילו תפיסה שתפסו עניים לא מהני והוא דעת הריב"ש סי' ק"ס ע"ש. והנה אם נימא דהקדש הוה כמו תפס וא"כ לשיטת הסוברים דתפיסה מהני בתיקו א"כ גם אם הקדיש כל נכסיו ליהני ג"כ כמו תפס. אולם באמת תברא בצדה דהא חזינן בהדיא דאפילו תפסו עניים לא מהני וכן חילק נכסיו לעניים דהי' תפיסה ברשות ג"כ לא מהני וא"כ תו אין להקדש מעלה ע"ז שחילק לעניים או אם תפסו עניים בעצמם וכבר האריכו שם בענין זה ועיין בשו"ת מהרי"ט ח"א חאהע"ז סי' ל"ט בד"ה ואין לומר באה"ד שם ובמח"א הל' צדקה סי' ד' מ"ש בזה ועיין קצה"ח סי' ר"ן סק"ו וחידוש על הקצה"ח שלא העיר כלל בדברי המוהרי"ט הנ"ל ועיין עוד במוהרי"ט סי' ס"ז בסוף התשובה שם ועיין או"ת בקיצור תקפו כהן סי' ע"ז ע"ח יעו"ש

ובגוף הסברא אמאי לא אמרינן דהקדש הוי כתפס י"ל בזה דדוקא היכא דהיה הדין קודם שהקדיש דמהני תפיסה בזה שפיר נוכל לומר דמה שהקדיש אח"כ הוי כמו תפס משא"כ התם דעיקר הספק בא עתה מכח ההקדש ואם נימא דלא חל ההקדש א"כ ליכא תו שום ספק כלל ולא שום תפיסה ובכה"ג לא שייך לומר דההקדש הוי כתפס ואפילו אם הגזבר תפסו אח"כ ג"כ לא מהני הואיל דהוה ספק בעיקר התפיסה וכמ"ש התוס' במס' כתובות (דף כ' ע"א) ד"ה ואוקי ממונא דהיכא דהתופס טוען שמא לא מהני תפיסתו וכבר האריכו בזה הראשונים והאחרונים ומש"ה א"ש מ"ש הריב"ש דאפילו אם תפסו העניים ג"כ לא מהני וכן אם חילקו לעניים ג"כ לא מהני משא"כ הכא הואיל דהוה הדין דתפס מהני שפיר אמרינן דאם הקדישו אח"כ מהני דהוי ההקדש כמו אם תפס ממש וכן בהא דהירושלמי הוה ג"כ כן דהא באמת הקמה עדיין הוא של הלוה ורק שיש לבע"ח שעבוד עליו והקדש מפקיע מידי שעבוד ושפיר אמרינן דאם הקדישו הוה כאלו כבר תפסיה הגזבר ודוק בזה

(ה) והנה יען כי גוף סברא זו שהוכחתי מסוגית הש"ס דב"מ בסוגיא דתקפו כהן דהיכא דתפיסה מהני ה"ה הקדש מהני כמו תפיסה הוא דבר חדש לכן אמרתי להסביר הדבר עוד ע"פ מ"ש התוס' שם בד"ה והא הכא וז"ל נראה דהכי מיבעיא ליה במסותא כיון דמקרקעי הוא והוה דינא כל דאלים גבר וכיון דאם תקפה אחד והקדישה כשהוא בידו מסתמא תו לא פקע אפילו חזר חבירו ותקפה ממנו כי הקדישה בלא תקפה נמי הוה הקדש או דילמא כיון דאפילו גבר האחד אם יכול השני לחזור ולתקפה ממנו זוכה ה"ה הקדיש בלא תקפה לא יחול הקדש כלל כיון דחבירו אם תקפה היה זוכה דלא אלים הקדש מתקיפה והשתא אייתי והא הכא אם תקפה כהן אין מוציאין ולכך אפילו לא תקפה אסורין בגיזה ועבודה מספק משום דיש לכהן חלק בו ולכך יכול לתקפה אלמא אפינו לא תקפה חשיב כאילו תקפה כבר והקדישה בעודה בידו ודחי רבה כו' עיי"ש. ועיין בשמ"ק ד"ה ואת"ל האריך שם בזה וכ' בשם מוהר"י אבוהב וז"ל ויש להקשות היאך עלה על דעתו שיחול ההקדש על מה שביד חבירו כו' והסברא דיכולין לומר שחל הקדש שזה הנושא אפילו צווח לפי שאנו רואין חומרא אחרת בהקדש שכל דבר שבעולם צריך משיכה להדיוט ובהקדש אמירתו לגבוה וכיון שיש לו זאת החומרא אמרינן שיש לו חומרא אחרת שאע"פ שלא הודה חל עליו כח הקדש עכ"ל ועיין עוד שם מ"ש בשם הריטב"א יעוש"ה. ועיין באו"ת בקיצור תקפו כהן סק"א הביא דברי התוס' הנ"ל ומבואר ג"כ דלס"ד אלים כח הקדש יעוש"ה. והנה מבואר דהקדש הוה כמו שתפס ממש וכמסקנת הש"ס דקאמר מאי הוה עלה דמסותא דקאמר הש"ס דיש חילוק בין יכול להוציאו בדיינין או לא ואפילו היכא דיכול להוציאו בדיינין אם הוא ביד חבירו בגזל דהיינו שאינו