אמרי הצבי א קלח

יכולין להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו ופירש"י בד"ה משום דר"י דהואיל ואינו ברשות הבעלים אינו יכול להקנותו לשליח הלכך אם אבד יכול לחזור ולתבוע מיד הנאמן עכ"ל. ולדברי השמ"ק הנ"ל קשה דהא כי מטא ליד השליח הרי הוא כאילו בא לידו וא"כ הרי נגמר הקנין למפרע דמה לי אם בא ליד המשלח ממש דאז בודאי היינו אומרין דהשליח קנה כמו גבי הקדש וא"כ אם בא ליד השליח ג"כ נגמר הקנין למפרע וא"כ אף אם אבד מיד השליח אמאי יהיה יכול המשלח לחזור ולתבוע מיד הנאמן ולכאורה י"ל בזה. אחז"ר ראיתי כי הב"י בסי' קכ"ג הקשה כיוצא בזה ע"ד רש"י ז"ל דהא לא גרע משליח בעדים דנהי דאין הלוה מחויב ליתנו לשלוחו אם ליכא הרשאה בידו אבל כי נתן ונאבד מן השליח שפיר פטור הלוה ולקמן על (דף ע') [אונ"ד אק"ב] שם כתבתי ליישב קושית ב"י הנ"ל יעו"ש. וכן י"ל מהא דאיתא לקמן (בדף ס"ח ע"ב) איתיביה ר"י לר"ל גנב והקדיש ואח"כ טבח משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי דו"ה אימת אילימא לפני יאוש מי קדוש כו' אלא פשיטא לאחר יאוש וטעמא דהקדיש הוא דאינו משלם תשלומי דו"ה דכי קא טבח דהקדש קא טבח אבל לא הקדיש טבח משלם תשלומי דו"ה ואס"ד יאוש קונה אמאי משלם שלו הוא טובח שלו הוא מוכר א"ל הב"ע כגון שהקדישוהו בעלים ביד גנב ומי קדוש והאר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים כו' הוא דאמר כצנועין כו' ולסברת הרמ"ה הנ"ל גם לר"ל א"ש ומיירי שפיר שהקדישוהו בעלים ביד גנב ואחר שחיטה החזיר לו הגנב הבהמה שחוטה וא"כ הרי נעשית הקדש למפרע וא"כ מש"ה פטור מתשלומי דו"ה וכפל חייב ומיירי שהחזרה הי' ע"י ב"ד דאל"כ הרי הודה מעצמו ופטור ולכאורה י"ל בזה. אם לא שנאמר דזה שהחזיר לו לאחר שחיטה לא נעשית למפרע הקדש כשהיה מחיים ודוחק

ואח"ז עיינתי עוד הפעם בזה ונלע"ד כי הסברא זו שכתבתי לחלק דבהחזיר לו לאחר שחיטה לא נעשית הקדש למפרע היא נכונה מאד והוא דהגנב קנהו בשינוי מעשה דלכ"ע הוי קנין גמור וכדפריך הש"ס שם (בדף ס"ח ע"א) שינוי מעשה דטביחה מי איכא למ"ד דל"ק וא"כ תו אינו מחויב כלל להשיב הבהמה שחוטה ורק דמים צריך לשלם וא"כ הוי כאלו מכרו לו עתה ולא חל כלל ההקדש שהקדישו הנגזל מקודם וז"פ

[יב] עוד שם בגמרא הקדישו ניזק כו' וכתב הרא"ש כאן סי' י"ד וז"ל מתני' מני ר"ע היא דתניא יושם השור בב"ד דר"י רע"א יוחלט והלכה כר"ע מחבירו ואם הקדישו ניזק קדוש ואם מכרו מכור ואם שבח או כחש ברשות הניזק כחש ושיבח וגם א"י לסלקו בזוזי ולר"י יכול לסלקו ולפירש"י אם הקדישו מזיק קדוש משום דר"א עכ"ל. ובהג"ה נדפס וז"ל מצאתי בשם רש"ל דצ"ל ולר"ע אם הקדישו מזיק קדוש כו' וכ' שם עוד בשם הגאון בעל שארית יוסף יעוש"ה. והנה על הא דכ' הרא"ש ואם הקדישו ניזק קדוש ואם מכרו מכור ואם שבח כו' על הא דואם שבח מציין הגהות אשר"י וז"ל ואפילו קודם גבייה מכרן הקדישו מוקדש ולא לגמרי לפדותו בשוויו אלא ליתן פדיונו דבר מועט שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון מא"ז עכ"ל. והנה אין לדבריו הקדושים הבנה כלל גם הציון אינו מובן. אולם נלע"ד דצ"ל דמצויין על הא ואם הקדישו ניזק קדוש ע"ז קאי דברי הגהות אשר"י. אולם גוף דבריו אינם מובנים דהא אם הקדישו ניזק ההקדש חל מדינא ולא משום דר' אבהו דהא לר"ע הוה הדין דהוחלט השור וי"ל בזה

ולולא דמסתפינא היה נלע"ד בזה דהפי' הוא אם מכרו הניזק מכור ואפילו קודם גבייה והיינו אם אין השור המזיק שוה יותר מח"נ הרי כולו מכור ואם שור המזיק שוה יותר מח"נ המגיע לניזק דלא הוי כולו מכור דאין כל השור המזיק של הניזק אבל עכ"פ חלקו מכור דהיינו כפי המגיע לו ח"נ זה הוא מכור וכ' עוד הקדישו מוקדש ולא לגמרי לפדותו בשוויו כו' והכוונה אם אין הח"נ עולה כל שוויו של שור המזיק והקדישו ניזק דעל חלקו המגיע לו בודאי חל ההקדש לגמרי ורק על כל דמי השור ג"כ חל ההקדש לענין שאם המזיק רוצה ליקח חלקו הרי צריך לפדות חלקו בדינר משום דר"א שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון. ולא דמי לשני שותפין דעלמא שהקדיש אחד מהן דלא פשטה קדושה בכולה ואין השותף השני צריך לפדות חלקו משום דר"א דהכא שאני הואיל דשור המזיק נגח וכל חלק מהשור המזיק הוא משועבד לניזק דהא גם חלק זה נגח ותם משתלם מגופו ומש"ה שפיר יש סברא למיתפס ההקדש וצריך פדיון משום דר' אבהו שלא יאמרו ודוק. ואם כי דוחק קצת לפרש דברי הג"א ע"פ פי' זה מ"מ גוף הסברא ניתן להאמר

[יג] שם בתוד"ה איכא בינייהו דלר' ישמעאל אין קדוש וא"ת ואמאי אין קדוש למ"ד בפרק כל שעה (דף ל') למפרע הוא גובה וי"ל כו' ועוד דלר"ע קדוש הגוף והשבח משהקדיש אבל ר' ישמעאל אפילו למ"ד למפרע הוא גובה שבח דמזיק הוה ולא קדיש עד שיגבנו עכ"ל. ולכאורה אינו מובן דהא הואיל דלמפרע הוא קדוש וגם לר"י כשגבאו לבסוף נעשה למפרע קדוש דהא למפרע הוא גובה וא"כ גם השבח יהיה של הקדש ואפילו אם נימא דמיירי ששור ששוה מנה נגח שור שוה מאתים ואין הנבילה יפה כלום דמגיע לניזק רק מנה ואם השור המזיק ששוה מנה השביח אח"כ ושוה מאה וחמשים הלא גם החמשים שהשביח ג"כ יהיה להקדש הואיל דכשגבאו לבסוף א"כ אמרינן דלמפרע בשעת ההיזק תיכף היה כל השור של הניזק וא"כ הרי גם השבח יהיה של הקדש. והנראה בזה דנהי דאמרינן למפרע הוא קדוש היינו כל מה שראוי ומגיע לו בשעת גבייה דהיינו בשעת גמר דין שהב"ד מגבין לו אז השור וכל מה שראוי לגבות אז בשעת גבייה ע"ז חל ההקדש למפרע אבל מה שאינו ראוי לגבות אז דהיינו מה שהשביח אח"כ והשבח הוא יותר על מה שמגיע לניזק הח"נ א"כ לא חל ג"כ ההקדש למפרע. ועיין לקמן [אכ"ג]. ולפ"ז יצא לנו דהיכא דשור המזיק אינו שוה כ"כ כמו ח"נ כגון שור שוה מנה שנגח לשור שוה ג' מאות ואין הנבלה יפה כלום דהוה הדין דא"צ לשלם לו רק השור דמגופו משתלם ואינו משתלם מן העליה ואם אח"כ השביח השור המזיק ושוה ק"נ דבודאי נוטל הניזק כל השור וא"כ בכה"ג בודאי דחל ההקדש למפרע לגמרי גם על השבח אם גבאו לבסוף אפילו לר' ישמעאל והנה לר"י דסובר דיכול לסלקו בזוזי אם אינו מניע לח"נ בודאי יכול הניזק לומר לדידי שוה לי ונוטל דוקא השור. ול"ד להא דאיתא במס' כתובות (דף צ"א ע"א) במתני' שם יעוש"ה כל הסוגיא דהכא עדיף יותר הואיל דאיכא פסידא לניזק ודוק כי קצרתי במובן. והנה לר"ע דסובר דהשבח הוא של הקדש אע"ג דהשבח בא אח"כ ולכאורה היה נראה דתליא בסוגיא דב"ב (דף ע"ט) ובראשונים וכפי שהביא הרמב"ן שני תירוצים שם וז"ל והא דאמרינן אין מועלין במה שבתוכן שמעתי משום דלא קניא חצר להקדש דמשום יד איתרבאי ואין יד להקדש וכ"כ הרר"ש ז"ל א"נ קני לה אין מעילה בזכייתה עכ"ל. והנה לתי' הראשון לא חל ההקדש כלל. אולם באמת הא בורכא דלא פליגי רק בהקדש הנקנה ע"י חצר אבל הקדש שהשביח בודאי דחל ההקדש ואיכא פלוגתא בכ"ד בש"ס אי מתכפר בשבח הקדש. ועיין במס' כריתות (דף כ"ז ע"א) אבל לעולם דחל ההקדש והיינו דיש חילוק דאם הדבר של הקדש נתייקר בודאי דהוא של הקדש ואפילו מעילה ג"כ איתנהו בשבח וכן בולד של הקדש ג"כ איכא מעילה וזה פשוט וא"צ לפנים

[יד] (א) שם באה"ד וז"ל ונראה דאע"ג דלר"ע קיימא ליה ברשותיה משעת הנזק קודם העמדה בדין כו' ואע"ג דקיי"ל פ"נ קנסא מ"מ אם העידו עדים ששורו נגח ביום א' ואתו עדים אחריני ואמרו ביום א' עמנו הייתם אלא בע"ש נגח דמשלמין דבעידנא דקמסהדי גברא לאו בר תשלומין כו' אע"ג דקם ברשותיה דניזק בשעת הנזק כו' עיי"ש. והנה אינו מבואר כלל הסברא מדוע באמת מהני ההקדש שהקדישו ניזק לר"ע דהא הוה קנסא ואי מודה מיפטר ובסוף דבריהם הוא דכתבו ושמא י"ל דה"ט דזוכה משעת נגיחה משום דגלי לן קרא דמשמע לר"ע דמכרו אמזיק וניזק קאי אבל בתחלת דבריהם לא כתבו שום טעם וסברא לזה

והנה לכאורה חשבתי לומר בכוונת דבריהם ז"ל ע"פ מ"ש התוס' במס' כתובות (דף מ"ב ע"א) בד"ה ר"ש פוטר באה"ד וז"ל ואור"י כגון שייחד לו כלי כך לכשיעמוד בדין בב"ד ויתחייב לו יהא כלי זה מיוחד לו לגבות ממנו דמי אנסו וא"ת וכי נימא דסבר