אמרי הצבי א קלז

וא"כ אכתי קשה קושיא הנ"ל דהא משכחת לה שילוח הקן במוקדשין כגון דחזא קן ואקדשינהו לאפרוחים והביצים וחל ההקדש הואיל דבידו לזכות בהן ואמאי הוצרך הש"ס להקשות דמשכחת לה בכה"ג דאגבהינהו לאפרוחים לסברת הרא"מ ז"ל הנ"ל דהיכא דבידו לזכות בו יכול להקדישו ולא שייכא בזה תירוץ הש"ס דהאי אפילו בחולין נמי לא מחייב דהא תניא נטל את הבנים והחזירן לקן ואח"כ חזרה האם עליהן פטור מלשלח דהא בכה"ג היכא דלא אגבהינהו ורק שהיה יכול לזכות בהן והקדישן דחל ההקדש ומשכחת לה שפיר שילוח הקן במוקדשין בכה"ג וגם תירוצי שתירצתי לעיל לא שייך רק על הקושיא דיקדיש האם אבל על הקושיא זו דיקדיש האפרוחים לא שייך תי' זה דהא כשיבאו האפרוחים לידו אז יהיה יכול להקדישם שפיר וא"כ קשה קושיא זו לשיטת הרא"מ ז"ל כמו דפריך הש"ס בחולין שם דמשכחת לה דאקדיש לאפרוחים ע"י הגבהה לאפרוחים בשעה שאין האם עליהן הלא משכחת לה אפילו כשהאם היא עליהם ורק שלא הגביהם אלא הקדישם בלא הגבהה כלל ורק מטעם שיכול לזכות בהם וכסברת הרא"מ ז"ל הנ"ל

אולם שבתי וראיתי כי יש ליישב גם קושיא זו דהביצים והאפרוחים לא מצי להקדיש כלל הואיל דאסור לו לזכות בהן עד שישלח האם תחלה תו לא מיקרי מצי לזכות בהן וכדאיתא בחולין שם (דף קמ"א ע"ב) והשתא דאר"י א"ר אסור לזכות בביצים שהאם רובצת עליהם שנאמר שלח תשלח את האם והדר הבנים תקח לך אפילו תימא אע"ג דנפל לחצרו כל היכא דאיהו מצי זכי חצרו נמי זכיא וכל היכא דאיהו לא מצי זכי חצרו נמי לא זכיא ליה יעו"ש וא"כ ה"נ דכוותיה דכל זמן שלא שילח האם לא מצי זכי בהאפרוחים והביצים ולא מצי תו להקדישם ומש"ה נקיט הש"ס דוקא לקושייתם היכא דאקדיש להבנים בשעה שלא הי' האם רובצת עליהן דאז יכול שפיר לזכות בהם. אולם אכתי קשה קצת דאמאי הוצרך הש"ס למינקט הלשון אלא דאגבהינהו לאפרוחים ואמאי לא קאמר סתם דאקדשינהו לאפרוחים והיינו בשעה שלא היה האם עליהן הקדישן בלא הגבהה כלל ורק הואיל דיכול לזכות בהן ושפיר חל ההקדש בכה"ג לשיטת הרא"מ ז"ל. ונוכל לומר בזה דהש"ס נקיט הקושיא בפשיטות יותר אלא דע"ד הפלפול קצת נוכל ליישב קצת על הדרך שכתבתי לעיל דנהי דאמרינן דההקדש חל מיד בשעת דיבורו מ"מ בעינן דוקא בשעה שבא לידו יכול ג"כ להקדישו אז ואז הוא דאמרינן דההקדש חל מעיקרא אבל אם בשעה שבא לידו אינו יכול להקדישו תו לא חל ההקדש מעיקרא וא"כ נוכל לומר הכא דמש"ה הוכרח הש"ס להקשות רק דאגבהינהו לאפרוחים ואקדשינהו דבדיבורו בעלמא לא חל ההקדש אף שיכול לזכות בהם והיינו דלא משכחת לה כלל שילוח הקן בהקדש בכה"ג היכא דלא אגבהינהו להאפרוחים והטעם הואיל דלא אגבהינהו א"כ בשעה שחזרה האם עליהן אסור לו ליטלם וההקדש עדיין לא חל וא"כ בשעה שפקע זכותם מליטלם פקע לה הקדישו ומש"ה הוצרך הש"ס להקשות דוקא היכא דאגבהינהו לאפרוחים בשעה שאין האם עליהן ואקדשינהו וע"ז משני הש"ס דבכה"ג היכא דאגבהינהו מעיקרא תו גם בחולין פטור מלשלח ודוק היטב בזה

אחז"ר ראיתי בשו"ת בנין ציון סי' קס"ו שמפלפל בדברי הרא"מ ז"ל ומפרש ג"כ כן דסובר הרא"מ דההקדש הוא חל תיכף בשעת הקדישו והוכיח ג"כ כמ"ש והרב השואל שם הביא הש"ס דמס' חולין (קל"ט) יעו"ש מ"ש בזה. ולכאורה היה מקום לעיין עוד מהא דב"מ (דף ט' ע"א) דאלת"ה טלית שהיא מונחת חציה ע"ג קרקע וחציה ע"ג עמוד ובא אחד והגביה חציה מעג"ק ובא אחר והגביה חציה מע"ג עמוד ה"נ דקמא קני ובתרא ל"ק הואיל ויכול לנתק כו' והלא הי"ל לומר בפשיטות דהראשון קני כיון שיכול לזכות בכולו. מיהו באמת ל"ק כלל דבודאי צריך קנין בהפקר ולא מהני מה שיכול לזכות בו ורק אם מקדישו אז אמרינן הואיל דיכול לזכות בו חל ההקדש וגם בעינן דוקא שאין שם שום אדם אחר שיהי' האחר יכול לזכות בו והתם מיירי שהיו שם אנשים אחרים ואף דקאמר הלשון ובא אחר אין הכוונה שלא היה שם בשעה שהגביה הא' החציה רק י"ל שהיו שם אנשים אחרים ג"כ ועוד מכמה טעמים לא דמי להתם וקצרתי במובן

(ד) [והנה בהיותי בזה צ"ע אצלי בהא דפריך הש"ס שם בחולין דמשכחת לה שילוח הקן במוקדשין כגון דאגבהינהו לאפרוחים ואקדשינהו ת"ל דבכה"ג פטור מלשלח הואיל דלא קרינן ביה ואת הבנים תקח לך כדאיתא לקמן (דף ק"מ ע"א) כדאר"כ תקח לך ולא לכלביך כו' וא"כ מכ"ש היכא דהקדיש האפרוחים דפשיטא דפטור מלשלח ועיין בתוד"ה יצא זה וז"ל ופי' בקו' מתקח לך לא מצי לאתויי דהא ביצי תורין לא מועלים ולא נהנים ואע"ג דבקדשי בה"ב מועלים מתני' איירי בקדשי מזבח לכ"ע ול"פ בסמוך אלא בקדשי בדה"ב ולהכי לא מצי ממעט מתקח לך כו' עיי"ש מבואר מדברי התוס' הנ"ל דבהקדיש למזבח דבר שאינו ראוי למזבח בהקדיש לגופה דלא מועלין ולא חל עלה כלל שם הקדש מדאורייתא ועיין בחידושי הר"ן על מס' חולין שם בד"ה מוקדשין באה"ד וז"ל וא"ת ותיפוק ליה מתקח לך פרט לזו שא"א יכול ליקח לעצמך כדפטרינן נמי טהור רובץ על ביצי טמא והכא כיון דשל הקדש הם הרי הבנים אסורים וי"ל דכי איצטרכי קראי לקדשי מזבח שאין מועלין בהן ומדרבנן בלחוד הוא דאסירי ביציהן אבל בשל בדה"ב שמועלין בהן לא צריך קרא וברייתא לכ"ע בקדשי מזבח מיתוקמא כו' עיי"ש. הרי שכ' בפירוש כן דרק איסור דרבנן בלבד איכא. אולם התוס' במס' מעילה (י"ב ע"ב) בד"ה חלב המוקדשין מסקי שם דרק מעילה ליכא אבל איסור דאורייתא איכא יעוש"ה וכן מורה לשון הרמב"ם בפ"ג מהל' מעילה הי"ב ע"ש. וגם הא תינח בביצים אבל באפרוחים שייכא בהו קדושת מזבח ואולי כוונתם הוא רק על ביצים וצ"ע בזה. וא"כ הש"ס דפריך דמשכחת לה דאגבהינהו לאפרוחים ואקדשינהו ונקיט לשון אפרוחים א"כ קשה תיפוק ליה דבכה"ג לא מחייב בשילוח כלל דלא קרינן ביה תקח לך וצ"ע]

וי"ל עוד בפשיטות ליישב קושיא הנ"ל על הרא"מ מחולין הנ"ל דהא אם נימא דתיכף כשראה הקן יכול להקדישו משום דבידו לזכות בו א"כ הואיל דמיחשב כבידו ממש הואיל דיכול לזכות בו א"כ תו איחייב ליה תיכף בשילוח וי"ל בזה

(ה) ובעיקר הקושיא שהקשיתי כאן דגם לר"י היל"ל דאם הקדישו הניזק דחל ההקדש תיכף י"ל בזה דזה לא מיקרי בידו לזכות בו דהא עדיין תליא בהגדת עדים בב"ד וגם דאי יודה יפטור דהא הוה מודה בקנס ועיין בש"מ בד"ה א"ב דלר"ע קדוש אע"ג דאי מודה מיפטר דקנס הוא מ"מ השתא מיהו לא הודה כמ"ש התוס' והנהנה ממנו תלוי ועומד אי מודה לא מעל הרא"ש ז"ל עכ"ל. ועיין בתוד"ה א"ב מ"ש בזה וא"כ לר"י לא הוי בידו ולר"ע מיקרי לגמרי שלו מעכשיו הואיל דבאמת הוא שלו תיכף משעת נגיחה וי"ל בזה. ובזה יש ליישב ג"כ מה שהשמיט הרמב"ם ז"ל להאי דינא דהקדישו ניזק ועיין מ"ש בזה לקמן על האי ברייתא ת"ר שור תם שהזיקו עד שלא עמד בדין ושם כתבתי ליישב זה. ולפי האמור ג"כ א"ש דהואיל דהרמב"ם בפ"ד מהל' מעילה ה"ט פסק להאי דינא דרבא גבי היה לפניו ככר של הפקר והקדישה דחל ההקדש עיי"ש. א"כ ממילא דחל ההקדש שהקדישו ניזק הואיל דבידו לזכות בו וזה עדיף יותר הואיל דבאמת הוא של הניזק לר"ע דסובר שותפי נינהו וא"כ שמעינן זה מכח כ"ש ודוק היטב בזה

[יא] שם מתניתין מני ר"ע היא כו'. וכתב בשמ"ק בד"ה מתני' מני בסה"ד ולר"ע קדוש וא"ת והאמר ר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם א"י להקדיש אלמא חזינא דהנגזל שהוא שלו ולא נתייאש ממנו א"י להקדיש לפי שאינו ברשותו וא"כ הנזק שמעולם לא בא ברשותו היאך יכול להקדישו וי"ל דאחר שגבאו ובא ברשותו ולא קיבל הדמים לר"ע אנו רואין כאלו מעיקרא כשהקדישו היה כבר בא ברשותו וכן בגזל גמור נמי אם הקדישו הנגזל ואח"כ העמיד הגזלן בדין והוציאו מידו בב"ד ה"נ דקדוש והא דאר"י דאינו קדוש הוא היכא שלא הוציאו בב"ד הרא"ש ז"ל זה מצאתי בפירוש רבינו מאיר הלוי ז"ל עכ"ל השמ"ק. והוא דבר חדש דכל שהוציאו בדיינין אח"כ חל ההקדש של הנגזל למפרע בשעה שהקדישו. ועיין לקמן על (דף ע' ע"א) שכתבתי שגם בדברי הרמב"ן ז"ל במלחמות מבואר כן עיי"ש [אונ"ו]

והנה לכאורה י"ל בזה מהא דאיתא לקמן בב"ק (דף ע' ע"א) אמרי נהרדעי לא כתבינן אורכתא אמטלטלי אר"א לאמימר מ"ט א"ל משום דר"י דאר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין