אמרי הצבי א קלו

א"ב. ובתוס' ד"ה א"ב דלר"י אין קדוש וא"ת ואמאי אין קדוש למ"ד בפרק כ"ש (דף ל' ע"ב) למפרע הוא גובה וי"ל דלמ"ד למפרע הוא גובה היינו היכא דגבאו לבסוף אבל הכא אם נתרצה ניזק לבסוף לקבל המעות ולא גבאו לר"י אין קדוש ומ"מ לר"ע קדוש דשותפין נינהו כו' עכ"ל

ועיין בשמ"ק בד"ה יושם השור מ"ש בשם הריב"א יעוש"ה ועוד שם בשמ"ק בד"ה מתני' מני הביא ג"כ פי' הריב"א הנ"ל ובאה"ד שם וז"ל לכ"נ לר"י לפרש לשיטת הריב"א שאינו יכול לסלקו כלל אף כששוה יותר ולא פליגי ר"י ור"ע אלא שר"ע עושה החלטה משעת הנזק ור"י עושה החלטה בב"ד כדאמר יושם השור בב"ד והאי דקאמר יושם השור בב"ד לא שיכול לסלקו בזוזי אלא ה"ק ישומו ב"ד את השור ואח"כ מחליטין אותו לניזק כנגד חצי נזקו וא"ת א"כ היכי קאמר הקדישו ניזק א"ב דלר"י לא קדיש נהי דהוי בע"ח מ"מ כיון שאינו יכול לסלקו כדפירשתי יש לו כח להקדיש כו' וי"ל דמיירי התם שגבאו בע"ח לבסוף אבל הכא מיירי שנתרצה ניזק לבסוף לקבל המעות ולא גבאו ולכך אינו קדוש לר"י ומ"מ לר"ע קדוש דשותפי נינהו והוי של ניזק בשעת הקדש וכי נמי נתרצה לקבל מעות הוי כמכרה לו ומה"ט נמי ניחא אף לאביי דאמר התם ב"ח למפרע הוא גובה תלמיד הר"ף ז"ל עכ"ל. ולכאורה י"ל בזה דהא לדבריו הוה דגם ר"י סובר דאם הניזק רוצה נוטל השור בע"כ של המזיק ורק דלא הוי של הניזק תיכף משעת הנזק רק עד שהב"ד יחליטו השור דהיינו שיפסקו שהשור הוא של הניזק וא"כ אמאי לא חל, ההקדש שהקדישו הניזק תיכף לאחר הנזק דהא בנדרים (דף ל"ד ע"ב) א"ר היתה לפניו ככר של הפקר ואמר ככר זו הקדש נטלה לאוכלה מעל לפי כולה להורישה לבניו מעל לפי טובת הנאה שבה כו' כל הסוגיא ועיין ברש"י שם ובד"ה לא לאפוקי דאי אזמניה עליה מ"ש בזה ובפי' הרא"ש והקשה הר"א ממיץ אמאי נקט ככר של הפקר נימא היתה לפניו ככר של הקדש ופי' בשם הרר"י שהככר של הפקר היתה רחוקה ממנו הרבה ואין אדם סמוך לה שיוכל לזכות אלא הוא ואמר לכשאזכה בככר זה תהיה הקדש וקמ"ל דחל עליה הקדש דכיון דבידו לזכות בו כדאמר בפ' אע"פ שדה זו שמשכנתי לך וכשאפדנה תקדוש דקדשה הואיל ובידו לפדות עכ"ל. וא"כ ה"נ אמאי אם הקדישו ניזק לא חל ההקדש דהא בידו לזכות בהשור אם לא ירצה לגבות ממקום אחר רק מהשור דוקא דהוה הדין גם לר"י דהב"ד מחליטין לו השור ולכאורה צ"ע בזה

והנה למ"ד למפרע הוא גובה דאמרינן דלא חל ההקדש של המלוה לא קשה כלל דשאני התם דהא אין ביד המלוה לגבות דבר זה שלא מדעת הלוה דהא ביד הלוה לשלם לו מעות אבל הכא דאם הניזק רוצה דוקא בהשור הרי המזיק מוכרח ליתן לו וא"כ אמאי לא חל ההקדש של הניזק גם לר"י

והנה הא דסובר רבא בנדרים שם דנטלה לאוכלה מעל וכסברת הר"א ממיץ וכן הוא דעת הרבה ראשונים ז"ל וביארתי הדברים בעזה"י בחידושי למסכת ב"מ על (דף מו) ובכמ"ד וע"כ דקנין זה הואיל דיכול לזכות בו הוה קנין דאורייתא מדחזינן דנטלה לאוכלה מעל וע"כ מדאורייתא הוא וביארתי זה בחי' למסכת ב"מ על (דף י' ע"ב) ועו"ש על (דף ב') מ"ש בזה וא"כ הואיל דהוה קנין דאורייתא א"כ קשה מה שהקשיתי דאם היינו אומרים דקנין זה לא הוי רק קנין דרבנן לא הוי קשה זה דהוה מצינו לומר דהנ"מ הוא בין ר"י ור"ע אם הקדישו ניזק אם חל ההקדש מדאורייתא דלר"ע חל ההקדש מדאורייתא ולר"י לא חל ההקדש מדאורייתא והוה נ"מ גדולה בזה אבל כבר הוכחתי שם דע"כ הוה זה קנין דאורייתא וא"כ קשה קושיא זו

והנה לפי מה שרציתי לומר בחידושי שם על (דף מ"ו ודף י' ע"ב) דגם הא דכתב הרא"מ ז"ל דהואיל דיכול לזכות בו הוה כאילו זכה בו לא הוה הפי' כאילו זכה בו עכשיו תיכף בשעת ההקדש ואז תיכף נגמר ההקדש רק דעתה מתחיל ההקדש וכשלקחו בידו אח"כ אז נגמר ההקדש למפרע א"כ יש ליישב זה דהואיל דעדיין אינו של הניזק לגמרי רק עד שהב"ד מחליטין לו ואז היה נגמר ההקדש למפרע אבל אם לא גבאו אח"כ ורק שילם לו הנזק ממק"א א"כ לא נגמר כלל ההקדש ושפיר איכא נ"מ בין ר"י ור"ע אם הקדישו ניזק ואח"כ לא גבאו לשור זה לר"י לא חל ההקדש כיון דהשור לא הוי של הניזק רק אחר שהב"ד החליטו השור להניזק ולר"ע חל ההקדש כיון דסובר שותפי נינהו א"כ הרי השור המזיק הוא לגמרי של הניזק תיכף משעת הנגיחה. אולם כבר ביארתי שם דלרא"מ הוה הדין דאם הקדישו חל תיכף ההקדש לגמרי וכ"נ מדברי הקצוה"ח (סי' ר"ד סק"ג) שמפרש ג"כ דברי הרא"מ כן וא"כ קשה מה שהקשיתי. ועיין בקצה"ח (סי' רי"ב סק"ד) מ"ש שם דנראה לכאורה דמפרש דההקדש חל רק בשעת נטילה ונראה כסותרין דבריו זל"ז עייש"ה]

והנה זה זמן רב פלפלתי ג"כ בענין הנ"ל בסוגיא דנדרים (דף ל"ד) שם ויען כי מאד חביב עלי מ"ש מכבר ואעתיקנו כאן כי הוא שייך לכאן

(ב) איתא במס' נדרים (דף ל"ד ע"ב) אמר רבא היתה לפניו ככר של הפקר ואמר ככר זו הקדש נטלה לאכלה מעל לפי כולה כו' כל הסוגיא ועיין ברש"י ד"ה נטלה ע"מ לאכלה דכיון שהחזיק בה קנאה ואם אכלה מעל לפי כולה ומשלם להקדש לפי כולה וחומש שהרי הוציאה לחולין עכ"ל מדברי רש"י ז"ל משמע דההקדש אינו חל אלא אח"כ כשנטלה. אמנם הרא"ש ז"ל בפירושו כתב משום הואיל דבידו לקנות והוה כשלו ודמיא לאומר שדה זו שמשכנתי לך לכשאפדנה תקדוש יעו"ש וכן הר"ן ז"ל פי' משום דהואיל דהוא בתוך ד' אמותיו ובידו לקנות ומש"ה יכול להקדישו מבואר מזה דההקדש חל תיכף בשעת אמירתו יעוש"ה. ולכאורה יש לעורר בזה בהא דאיתא במס' חולין (דף קל"ט ע"א) הני מוקדשין היכי דמי אילימא דהי"ל קן בתוך ביתו ואקדשיה מי מחייב כי יקרא פרט למזומן אלא דחזא קן בעלמא ואקדשיה ומי קדוש איש כי יקדיש את ביתו קודש אמר רחמנא מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו אלא דאגבהינהו לאפרוחים ואקדשינהו והדר הדרינהו האי אפילו בחולין לא מחייב כו'. ולפי האמור קשה דהא שפיר משכחת לה דחזא קן והיה יכול ליטלה דבכה"ג שפיר יכול להקדישה ובשלמא לשיטת רש"י דההקדש אינו חל מיד אלא לאחר שבא לידו אז חל ההקדש למפרע א"ש דהא הואיל שההקדש אינו חל אלא כשבא לידו והחיוב לשלוח הוא קודם שבא לידו דמיד שראה הקן הוא מחייב לשלוח ומש"ה שפיר פריך הש"ס האי מוקדשין ה"ד כו' וכ"ז ניחא לשיטת רש"י אלא לשיטת הרא"ש והר"ן דס"ל דההקדש חל מיד א"כ קשה דהא שפיר משכחת לה דחזא קן והיה בידו ליטלו והקדישו ולכאורה צ"ע בזה. והנה לשיטת הר"ן ג"כ נוכל לתרץ קצת דהואיל דקנין ד' אמות לא הוה אלא קנין דרבנן והש"ס קאי לדינא דאורייתא וי"ל בזה אי קנין דרבנן מהני לדאורייתא. וגם דלשון מעל לפי כולה משמע דהוא מדאורייתא וי"ל בזה [ונהירנא כי בילדותי ראיתי ג"כ קושי' כזו בשו"ת בית אפרים חחו"מ ואין לי הספר בית אפרים לעיין בו] אבל לשיטת הרא"ש משמע דהוה קנין דאורייתא הואיל דיכול לזכות בו וחל ההקדש מדאורייתא אכ"ק הנ"ל. מיהו אם נימא דגם לשי' הרא"ש הוה דלא אמרינן דההקדש חל מיד רק דכשבא לידו אח"כ אז חל ההקדש א"כ א"ש מה דפריך הש"ס שם במס' חולין האי מוקדשין ה"ד ועיין בקצה"ח (סי' ר"ד סק"ג וסי' רי"ב סק"ד) מ"ש בזה. ע"כ מ"ש בילדותי מכבר

וכעת עיינתי עוד הפעם בזה וראיתי כי א"א לומר כלל דלהרא"ש לא חל ההקדש רק כשיבא לידו אח"כ דבפירוש מוכח מדבריו דההקדש חל למפרע ורק די"ל בזה לפמ"ש לעיל דכשיבא לידו אח"כ אז חל ההקדש למפרע משעת אמירה ג"כ נוכל ליישב קצת קושיא הנ"ל במס' חולין שם דהואיל דעיקר ההקדש נגמר כשיבא לידו אח"כ ונהי דכשיבא אח"כ לידו חל ההקדש למפרע מ"מ גבי שילוח הקן דכשבא לידו תו מתחייב בשילוח ואם היה מקדישו אז לא היה חל ההקדש דהא אז אינו שלו א"כ תו לא מצי לחול ההקדש למפרע דדוקא היכא דבידו להקדישו אח"כ כשיבא לידו הוא דאמרינן דחל ההקדש למפרע אבל אם אינו יכול להקדישו אז תו לא חל ההקדש למפרע וא"ש ודוק

(ג) אולם אכתי י"ל בהא דפריך הש"ס שם במס' חולין (קל"ט) בסוגיא הנ"ל אלא דאגבהינהו לאפרוחים ואקדשינהו והדר הדרינהו האי אפילו בחולין נמי לא מחייב דתניא נטל את הבנים והחזירן לקן ואח"כ חזרה האם עליהן פטור מלשלח כו' כל הסוגיא