אמרי הצבי א קלד

העצים מונחים ממילא ג"כ היה חייב המבעיר דהיינו זה שהביא את האור וכן בחופר בור תשעה ובא אחר והשלימו לעשרה דהאחרון חייב הוא ג"כ משום האי טעמא דנהי דכשנסלק מעשה הראשון רק שהיה בור חפור ממילא ט' טפחים ובא אחד והשלימו לעשרה ג"כ חייב אבל הכא גבי עדות דלא שייך לומר כן דהא בעינן ששני העדים יעידו וגם בשחתמו בשטר שיש בו ריבית דבעינן דוקא ששני עדים יחתמו וא"כ דכשנסלק מעשה הראשון דאין הראשון לוקה ומשום הטעם שכתבתי לעיל א"כ גם השני לא לקי דהא לא עביד כל המעשה וא"כ גם השני לא לקי משום לאו זה ולא מיפסל השני ג"כ לעדות דהואיל דאינו לוקה לא מיפסל ועיין בנתה"מ סי' ל"ד סק"א דבעבר על לאו שיש בו ה"ס לא מיפסל לעדות ודוק היטב בזה. ובעזה"י פלפלתי עוד ע"ד התוס' הנ"ל במס' ב"מ (דף ע"ב)

אחז"ר עיינתי עוד הפעם במ"ש וראיתי כי אכתי יש לפקפק על זה דנהי דבעבר על לאו שאין בו מלקות לא מיפסל מה"ת לעדות מ"מ מדרבנן מיהו מיפסל לשיטת הרי"ו מובא ברמ"א בח"מ סי' ל"ד ס"ב עבר עבירה שאין בה מלקות פסול מדרבנן ואולם בעבירה דרבנן בעי הכרזה והכא לא היה הכרזה. ועיין מלמ"ל בפ"ד מהל' מלוה ה"ו הביא דברי הריב"ש סי' תי"ב שכ"כ אולם המוהרי"ט בתשו' חאהע"ז סי' מ"ג כתב דעבירה דאורייתא אף שא"ב מלקות מיפסל גם בלא הכרזה ע"ש באמצע התשובה וז"ל ואף שנאמר שזה לא יהא פסול מה"ת כיון דלאו בר מלקות הוא מ"מ פסול מדרבנן הוא כו' עד ואע"ג דקיי"ל דפסולי עדות מדבריהם צריכין הכרזה דילמא לא אמרו אלא בעבירה דרבנן דלא משמע להו לאינשי ולא מחזיקי להו בחזקת רשיעי אבל עבירה דאורייתא הכל יודעין שהיא עבירה ואין לך הכרזה גדולה מזו ואפילו תימא צריכין הכרזה זהו לדברים שבממון דתקנתא עבוד רבנן כמ"ש הרמב"ם בפ"י מהל' עדות שכל עדות שהעידו קודם הכרזה מקבלין אותו כדי שלא לאבד זכות העם שהרי לא ידעו שהוא פסול ע"כ אבל במילתא דאיסורא לא שייך האי טעמא שהרי הם רעועים ומעצמם בלא הכרזה כו' עיי"ש. והמלמ"ל שם הביא הרבה פוסקים בזה ועיין פ"ת חו"מ סי' ל"ד שם סק"ו מ"ש בזה והרי המוהרי"ט נחית ג"כ לסברא זו דבממון לא מיפסל בלא הכרזה והעדות שהעידו קודם ההכרזה עדות מעליא היא וא"כ הכא השטר כשר הוא. ובזה היה מובן שפיר מה שהרמב"ם לא חשיב במנין הלאוין דהעדים שחתמו על שטר שיש בו ריבית לוקין ועיין במלמ"ל שם שהאריך בזה ולפי האמור א"ש ודוק. והתוס' דלא ניחא להו לתרץ כן י"ל דס"ל כשיטת הנ"י דלאותו עדות שנפסל בשבילו שפיר פסול גם בלא הכרזה עיי"ש בנ"י בפרק זה בורר גבי הא דבר בניתוס והמלמ"ל שם מצדד דהתוס' ס"ל כשיטת הנ"י הנ"ל או די"ל דס"ל להתוס' דכל שהעבירה היא מה"ת נהי דלא לקי עלה מ"מ פסולין לעדות גם בלא הכרזה וכמו שצידד המוהרי"ט שם בסברא זו לומר כן ודוק היטב בכ"ז כי קצרתי מעט

[ח] דף לב ע"א התם תרווייהו כהדדי נינהו הכא איהו קעביד מעשה והיא לא והכתיב ונכרתו הנפשות העושות מקרב עמם הנאה לתרווייהו אית להו איהו מעשה הוא דקעביד ועיין בתוס' ד"ה איהו קעביד מעשה ומיהו לענין חטאות ולענין מלקות חייבת דרחמנא אחשבה להנאה מעשה עכ"ל. ולכאורה י"ל דא"כ בביאה שלא כדרכה דאין לה הנאה ואפ"ה חייבת מיתה וחטאת ומלקות ועיין מסכת קידושין (דף כ"ב ע"ב) אלא מעתה שפחה כנענית תקנה בביאה כי קאמרינן זה נהנה וזה מצטער הכא זה נהנה וזה נהנה הוא שלא כדרכה מא"ל אמר רב אחא בר אדא דמן אחא מאן לימא לן דלאו הנאה אית להו לתרווייהו ועוד משכבי אשה כתיב הקיש הכתוב כדרכה לשלא כדרכה. והנה מבואר במסכת קידושין דגם שלא כדרכה אית לה הנאה וא"כ מש"ה חייבת ג"כ על ביאה שלא כדרכה. ולכאורה צ"ע במסכת יומא (דף ע"ז ע"ב) א"ל ר"פ לאביי הא תשמיש גופה איקרי עינוי דכתיב וישכב אותה ויענה א"ל התם שעינה מביאות אחרות ופירש"י בד"ה מביאות אחרות שהיתה מתאוה לו ולא בא עליה בעונתה בימים שעמדה אצלו ואני שמעתי שעינה מביאות אחרות שבא עליה שלא כדרכה וקשיא לי א"כ אימא אם תענה את בנותי נמי הכי אשבעיה שלא יענה אותן מביאות אחרות ועוד שעינה בביאות אחרות מיבעיא ליה עכ"ל והרי כתב רש"י דביאה שלא כדרכה הוה עינוי ובחומש פירש"י ג"כ ויענה שלא כדרכה. ואולי י"ל דהתם הואיל שהיתה מתאוה לכדרכה מיקרי שלא כדרכה צער לה. ובזה היה אפשר ליישב קושיא הראשונה של רש"י ז"ל ביומא (שם) א"כ אימא אם תענה את בנותי נמי הכי כו' די"ל דוקא התם שנבעלה לעכו"ם והיתה קשורה בו כדאיתא במ"ר וישלח (סו"פ פ') והיתה מתאוה לכדרכה והיה נחשב שלא כדרכה לעינוי אצלה

אחז"ר ראיתי במוהרי"ט בחידושים על מסכת קידושין (שם) העיר בזה בהא דקאמר מאן לימא לן דלאו הנאה אית להו לתרווייהו וא"ת והאמרינן בפרק ד' מיתות (דף נ"ח ע"ב) אר"א אר"ח ב"נ שבא על אשתו שלא כדרכה חייב שנאמר ודבק ולא שלא כדרכה כו' ופירש"י בד"ה שלא כדרכה אין כאן דבק שמתוך שאינה נהנית בדבר אינה נדבקת עמו ובתוס' ד"ה מי אלא שלא כדרכה שמצערתה כדאמר התם אם תענה את בנותי של"כ ואמר וישכב אותה כדרכה ויענה שלא כדרכה ותמיה אני אם איתא בשום דוכתא הכי שהרי אמרו בפ"ב דיומא תשמיש המטה דאקרי עינוי מנ"ל כו' והביא פירש"י שם ובחומש כו' מ"מ קשה דאמרינן הכא דאית להו הנאה לתרווייהו וי"ל דאע"ג דאית לה הנאה בקירוב בשר מ"מ חשיב עינוי שהאשה מתאוה לביאה כדרכה והוא עושה צרכיו ממקום אחר ולכך אמרינן התם דאשה [ט"ס וצ"ל דאינה] נדבקת עמו וכו' ולפירש"י עשיתה לדינה פרוצה ולשכם פרוש עכ"ל המוהרי"ט ז"ל, והנה לסברת המוהרי"ט דהנאה דקירוב בשר מיקרי הנאה וא"כ ה"נ לענין חיוב ג"כ מתחייבת על הביאה הואיל דאית לה הנאה בקירוב בשר ולפמ"ש דשלא כדרכה ג"כ אית לה הנאה קטנה מכדרכה א"ש יותר. ועל מה שהקשה המוהרי"ט על פירש"י ביומא דא"כ עשיתה לדינה כו' לע"ד אולי י"ל בזה דבאמת היה שכם מאוס בעיניה ורק כשבעל אותה שלא כדרכה אז היה נוח לה יותר אם היה כדרכה כיון דלענין איסור הוה שלא כדרכה כמו כדרכה. ויש לומר עוד יותר דלר"א אר"ח שלא כדרכה חייב מיתה ואיכא איסורא יותר של"כ מבכדרכה והיה נוח לה יותר אם היה אז כדרכה ממה שהיה של"כ וי"ל עוד בזה

ועוד י"ל דנהי דבביאה של"כ יש לה צער ומיקרי עינוי מ"מ אית לה ג"כ הנאה ומש"ה שפיר קאמר ויענה מביאה של"כ ובמסכת קידושין הנ"ל נהי דאית לה צער ג"כ מ"מ הנאה במקצת אית לה ומקודשת בהאי הנאה ושפיר קאמר הש"ס מאן לימא לן דלאו הנאה אית להו לתרווייהו ומש"ה לענין חיוב שפיר חייבת ג"כ. ובזה א"ש פירש"י ביומא שם דהואיל דשכם בעל שלא כדרכה והיה לה צער מיקרי שפיר עינוי אצלה דגם אם היה בועלה ביאה זו כדרכה לא היה איסור יותר ולא היה לה צער וכמש"ל וז"פ לע"ד. ועיין סנהדרין (דף נ"ה) ברש"י ד"ה מתקיף לה כו' אמידעם אחרינא דהיינו של"כ לא דאין אורחא דאין הנאתה מרובה עכ"ל ומבואר כמ"ש

ועיין בשעה"מ בפ"א מהל' אישות בשם הכנה"ג שלא ביארו הרמב"ם והטור במקדש בביאה של"כ אם מקודשת ובקצת נוסחאות כתב דמקודשת וכ"ה בספרי הרמב"ם והטור שלפנינו כו' וכ' השעה"מ ומ"מ יש לפקפק האיך היא מתקדשת בביאה של"כ כיון דבעינן שיקדשה במידי דאית לה הנאה מיניה דמשום האי טעמא המקדש באיסורי הנאה אינה מקודשת ובביאה של"כ אינה נהנית ממנו ואדרבא אית לה צערא כמו שדרשו ז"ל ויענה של"כ היאך היא מתקדשת וצ"ל דקידושי ביאה לא משום שהיא נהנית אלא הרי היא כמו קידושי שטר שאע"פ שאין בו ש"פ מקודשת וה"ה בקידושי ביאה עיי"ש. ולע"ד לפמ"ש שפיר מתקדשת בההנאה דהנאה אית לה אלא שאינה נהנית כ"כ כמו בכדרכה וגם אית לה צער ג"כ אבל מ"מ גם הנאה אית לה ומתקדשת שפיר בהאי הנאה

[ט] שם ע"ב מתיב רבא הוסיף לו רצועה אחת ומת ה"ז גולה על ידו והא הכא דשוגג קרוב למזיד הוא דאיבעי אסוקי אדעתיה דמייתי אינשי בחדא רצועה וקתני ה"ז גולה כו' עד אלא א"ר שימי מנהרדעא דטעה דיינא גופיה.