אמרי הצבי א קכט

וא"כ לפי האמור יש להסביר יותר מ"ש לעיל בסברת התוס' הנ"ל דרובא לרדיא זבני לא אלים כ"כ ומש"ה סובר שמואל דלא אזלינן בתריה גבי ממון משום דהואיל דמיירי בסרסור א"כ הלא הוא קונה ג"כ בשביל אנשים הקונין לשחיטה ונהי דיותר קונה בשביל הרוב אנשים הקונין לרדיא מ"מ תו לא אלים כ"כ הרוב דהא י"ל דיצא זה מן הרוב הואיל דזבין להכי ולהכי ורב סובר דהוא רוב מעליא ופליגי בהאי סברא רב ושמואל אבל מ"מ שמואל סובר דלא אלים כ"כ הרוב הזה והוא כמ"ש לעיל והבן בזה

והנה בהיותי מעיין בחידושי מכבר זה זמן רב ראיתי שכתבתי בילדותי דבר מחודד לפלפולא דאורייתא ע"ד הב"ח הנ"ל ואם כי הוא רק לפלפולא עכ"ז יען כי חביבים עלי דברי תורה שחדשתי בעזה"י בילדותי מכמה טעמים אמרתי להציגם כאן

(ו) והנה ע"ד התוס' בסנהדרין (דף ג' ע"ב) בד"ה דיני ובמ"ש הב"ח בח"מ סי' רל"ב ובמה שהקשה עליו הקוה"ס כאשר הבאתי דבריו לעיל ואמרתי ליישב זה ובהקדם יבואר דבר חדש מה שעלה ברעיוני בזה. והוא דהנה אנן קיי"ל בכ"ד דרובא עדיף מע"א דעפ"י ע"א אין מחזירין אבידה כדאיתא במס' ב"מ (דף כ"ח ע"א) סימנים וסימנים וע"א ע"א כמאן דליתא דמי ויניח ואילו רוב מהני באבידה וכדאיתא בסופ"ק דכתובות גבי תינוק הנמצא מבואר שם בסוגיא דאזלינן בתר רוב גבי אבידה וא"כ חזינן דרוב עדיף מע"א וא"כ ליחייב שבועה עפ"י רוב מק"ו דע"א דהא ק"ו אדם דן מעצמו וכדאיתא במס' פסחים (דף ס"ו) בשלמא גז"ש לא גמריתו דאין אדם דן גז"ש מעצמו אלא ק"ו דאדם דן מעצמו איבעיא לכו למידן וא"כ הול"ל דחייב שבועה עפ"י רוב, אולם זה דוקא היכא דליכא רוב להיפוך אבל היכא דאיכא רוב להיפוך אינו חייב שבועה דהא איכא רוב המסייע ופוטרו מן השבועה דכמו דע"א מסייע פוטר מן השבועה כמו כן הרוב ג"כ יכול לפטור מן השבועה כנ"ל לכאורה

וא"כ נוכל ליישב דברי הב"ח בזה דהכא קשיא ליה להב"ח דאע"ג דרובא לרדיא לא חשיב רובא והטעם איכא למימר כמ"ש הקוה"ס בעצמו או כמו שהביא בשם הגט פשוט אעפי"כ ליחייבו שבועה עכ"פ וע"ז תירץ דאינו חייב שבועה הואיל דאיכא רוב כנגדו דכנגד אדם אחד שקונה מאה שוורים לחרישה איכא מאה בני אדם שקונין עשרה שוורים לאכילה וא"כ איכא רוב כנגד רוב וא"כ איכא רוב המסייע ופוטרו מן השבועה ומש"ה אינו חייב שבועה כנ"ל לכאורה בכוונת הב"ח. וא"כ ל"ק כלל לשמואל מהא דאשה שנתארמלה דליחייב עכ"פ שבועה דהא התם ע"כ מיירי דאיכא קרקע דאל"כ הו"ל מטלטלי דיתמי דלא משתעבדי לבע"ח וכ"כ נמי הרא"ש שם בכתובות רפ"ב ובמס' ב"מ (דף ד' ע"ב) בד"ה אין נשבעין הקשו התוס' על כל מודה במקצת דאמאי חייב שבועה הא הוה כפירות שיעבוד קרקעות ותירצו דמיירי דלית ליה קרקע אבל אי אית ליה קרקע אינו חייב שבועה והכא ע"כ מיירי דאית ליה קרקע כמ"ש הרא"ש א"כ לא קשה כלל דלחייב שבועה עכ"פ עפ"י הרוב דהא הו"ל כפירת שעבוד קרקעות ודוק

והנה אח"כ ראיתי בשו"ת ברית אברהם חלק חו"מ תשובה י"ב שהעיר בהערה זאת ג"כ וכתב דעפ"י רוב חייב שבועה מק"ו דע"א ותה"ל שכוונתי לדעת הגדול ז"ל. אולם ראיתי עוד בדבריו שם בתשובה ט"ז חזר בו מזה וכתב דאינו חייב שבועה עפ"י רוב דהואיל דאיכא רוב כנגדו א"כ ידעינן בודאי דמשקר ואין אנו מניחין אותו לישבע דדוקא כנגד ע"א הוה הדין דישבע להכחיש את העד דלא הוה דבר ברור שהשבועה יהיה בשקר הואיל דליכא רק ע"א והרי הוא מכחישו אבל אם איכא רוב כנגדו אמרינן דאם ישבע כנגד הרוב הרי הוא משקר ונשבע לשקר דרוב עדיף יותר מע"א ולשלם אינו צריך עפ"י הרוב הואיל דאין הולכין בממון אחר הרוב עיי"ש בדבריו היקרים שהאריך. ובזה היה נלע"ד ליישב דברי הרמב"ם ז"ל וקושית התוס' ז"ל בהא דאיתא ר"פ שור שנגח (דף מ"ו ע"א) אר"י א"ש זו דברי סומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין המע"ה ל"ל למימר זה כלל גדול בדין איצטרך דאפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא המע"ה כו' כל הסוגיא ובתוד"ה דאפילו וז"ל וא"ת והא מחויב שבועה ואי"ל הוא שזה מודה במקצת נזק הפרה ובנזק הולד אומר א"י ומתוך שאיל"מ כדאמר רבא בפ' השואל (דף צ"ח) כו' ועוד אור"י דלא דמי כלל כו' עד ומהאי טעמא אית ליה נמי למיפטר בשמעתין שאין לו לידע דבר זה אם משנגחה ילדה או קודם עכ"ל. והנה תורף תירוצם של התוס' הוא הואיל דלא הו"ל למידע ובכה"ג לא אמרינן משאיל"מ. והנה דעת הרמב"ם הוא דאפילו בדבר דלא הו"ל למידע ג"כ אמרינן מתוך שאיל"מ וכמבואר בדבריו פ"ה מהל' שאלה ופקדון ה"ו והראב"ד חולק עליו וס"ל כשיטת התוס' ועיין בפי"ג מהל' מלוה ה"ד ובמ"מ שם וא"כ לשיטת הרמב"ם אכתי נשאר קושית התוס' הנ"ל דנימא משאיל"מ ועיין בש"ך חו"מ סי' ע"ב ס"ק נ"א שהאריך ג"כ בזה בביאור שיטת הרמב"ם והראב"ד עייש"ה. אולם לפי האמור יתיישב שפיר קושית התוס' הנ"ל ומיושב ממילא שיטת הרמב"ם ז"ל דהנה הא התם במס' ב"ב (צ"ג ע"א) בהא דפריך הש"ס לרב מהאי מתני' דר"פ שור שנגח את הפרה דמשני הש"ס משום דאיכא למימר מבעתותא הפילה כו' עיי"ש והיינו דמש"ה לא אזלינן בתר רוב פרות מתעברות ויולדות הואיל דאיכא למימר אימא מבעתותא הפילה ופטור הואיל דלא הוה רק גרמא בנזקין ואיכא ג"כ מיעוט מפילות וא"כ הו"ל ספק ספיקא נגד הרוב ועיין בספר פ"י על מס' כתובות (דף ט') תוד"ה אי למיתב מ"ש בזה וי"ל בזה. ועיין בש"ך פ"ז סקט"ו בשם התה"ד דמב"מ וע"א מחייבו וע"א פוטרו ג"כ אמרינן דע"א המסייע פוטרו מן השבועה ועיין קצה"ח שם. וא"כ א"ש הכא דמש"ה אינו חייב שבועה משום דהוא מודה במקצת דממנ"פ פטור מן השבועה דא"א דאזלינן בתר רוב פרות מתעברות ויולדות א"כ תו אינו יכול לישבע שבועת מב"מ דהא הרוב מכחישו ואם ישבע הלא נימא דנשבע לשקר וכמש"ל בשם הברית אברהם ולשלם א"צ דהא מכח הרוב א"צ לשלם דהא אין הולכין בממון אחר הרוב ודנימא דיהיה דינו כמו שאר משואיל"מ וא"כ נימא גם כאן דמשלם זה אינו דהא איכא ג"כ רוב הפוטרו מן השבועה דהא איכא מיעוט מפילות וגם ספק אימור מבעתותא הפילה וא"כ איכא ס"ס לפטור ג"כ וס"ס הוה ג"כ כמו רובא והלא באמת רוב עדיף מע"א והיה מן הדין שחייב שבועה עפ"י הרוב ורק דמש"ה אינו נשבע נגד הרוב הואיל דרוב עדיף מע"א והרי הוא נשבע לשקר וכ"ז הוא לענין שיתחייב שבועה עפ"י הרוב אבל להיות הרוב המסייע פוטרו מן השבועה דבר פשוט הוא דפוטרו והוא ק"ו מעד המסייע דפוטרו מן השבועה מכ"ש רוב המסייע דבודאי פוטרו מן השבועה. דבשלמא אם המזיק מכחישו ואומר דהפילה שלא מחמת הנגיחה וגם לא מבעתותא רק שהפילה מעצמה קודם הנגיחה א"כ הרי המזיק מודה בפירוש דלא הוה מבעתותא נוכל לומר דחייב המזיק לשבע שבועת מודה במקצת הואיל דהוא אמר בפירוש שיצאתה מן הרוב [ואפשר גם בזה פטור מן השבועה הואיל דאיכא רוב המכחישו או דאית ליה מגו דמבעתותא ולא אמרינן דהוה מגו לאפטורי משבועה ובמק"א הארכתי בזה וא"ל כאן בזה] אבל היכא דהמזיק אומר מבעתותא הפילה או אפילו בסתם דנוכל לתרץ דבריו פשיטא דפטור מן השבועה ומכ"ש היכא דטוען שמא דפטור מלשלם הכל ולא שייך לומר ביה משואיל"מ והטעם או דאינו חייב שבועה מטעם דהרוב מסייע ופוטרו מן השבועה או משום דהרוב מכחישו ואינו יכול לשבע נגד הרוב ולשלם א"צ דאין הולכין בממון אחר הרוב וכמ"ש בביאור הדבר ול"ק כלל על הרמב"ם ומיושב שפיר קושית התוס' הנ"ל. ודוק כי קצרתי וכ"ז אינו אלא לפלפולא. ע"כ מהרשום אצלי בילדותי

[ב] שם ע"ב דאיתמר רב יהודה אמר לא עביד אינש דינא לנפשיה כו' כל הסוגיא ואנן פסקינן להלכה כר"נ דאפילו במקום דליכא פסידא ג"כ עביד אינש דינא לנפשיה ועיין ברמב"ם פ"ב מהל' סנהדרין הי"ב ובש"ע חו"מ סי' ד' ובסמ"ע שם ועיי"ש בקצה"ח ועיין בברכי יוסף שם והרבה י"ל בזה. והארכתי בעזה"י בזה בענין שכתבתי לענין יומא דשוקא אם יכול לעכבו בני העיר על אחרים או זה על זה. וגם העירותי מזה בתשובה בדין אשה שתפסה מטלטלין לגבות חובה ולא אוכל כעת להאריך בזה

והנה היש"ש כאן בסי' ה' שהאריך לחלוק על המוהרי"ק והעלה דאין אדם יכול לתפוס מחבירו למשכן אפילו במידי דליכא איסור למשכנו כגון עבור גזילה וערב אם לא בחפץ מבורר לכל שהוא שלו וי"מ נראה דהיינו דוקא שתופס משלו אבל היכא שיש בידו משכון או פקדון יכול לעכב אפילו לכתחלה כדי להציל ממון שלו וזה לא נקרא עביד דינא לנפשיה שהרי לא תפס אלא מעכב את שלו בשב ואל תעשה עכ"ל המובא בקצה"ח סי' ד' והאריך הקצה"ח בזה עיי"ש.