אמרי הצבי א קכה

מלשלם ממילא גס הכת שלישית פטורים ולא עבדינן בהו דין הזמה כלל וא"כ הוא אפילו למ"ד ליעודי תורא ג"כ הדין כן דבעינן דוקא שיעידו כל הג' כתות כאחד או דמרמזי רמוזי או שהיו מכירין בעל השור וכל דליכא כל הני ג' תנאים לא משכחת בהו דין הזמה כלל ואם באו השלשה כתות ביום אחד והוזמו אח"כ דאם נימא ליעודי תורא נעשה מועד וצריכין הם לשלם מה שרצו להפסיד לבעל השור ולמ"ד ליעודי גברא לא נעשה מועד בכה"ג היכא דהעידו כולם ביום אחד וא"כ לדידן דמספקא לן אי ליעודי תורא או ליעודי גברא הוה הדין היכא דבאו כולם ביום אחד לא נעשה השור מועד וא"כ כשהוזמו כל הג' כתות הללו א"צ לשלם כלל וכל הג' כתות פטורין מלשלם דהא אין השור נעשה מועד דדילמא הוה הדין דליעודי גברא ובעינן דוקא בג"י וא"כ אין הב"ד מחייבין אותו לשלם נ"ש אם הזיק אח"כ. ואולי גם שיתפוס הניזק לא מהני הואיל דהוה ספק אם נעשה מועד וליכא גמר דין ואפילו אם נימא דמהני תפיסה מה שיתפוס הניזק הרביעי דהיינו אם יתפוס נ"ש מ"מ העדים הניזומין לא יהיו צריכין לשלם על מה שהוזמו דהא האחרונים לא יהיו צריכים לשלם משום דיכולים לומר אנן מנא ידעינן דכל דקאי בבי דינא לאסהודי בתורא קאתי אנן לחיובא גברא פלגא נזקא קאתינא וכקושית רב כהנא וא"כ האחרונים פטורים מלשלם מה שהוזמו וא"כ העדים הראשונים פטורים דהא הואיל דלא הוזמו כולם דהיינו שא"צ העדים אחרונים לשלם א"כ תו גם העדים הראשונים פטורים הואיל דהם עדות אחת להזמה וא"כ אין העדים נעשים זוממין עד שיזומו כולן שיהיו כולם צריכין לשלם וכמש"ל. וא"כ ל"ק כלל קושית הלח"מ שהיה לו להרמב"ם לבאר הדין היכא דהעידו השלש כתות ביום אחד והוזמו דהעדים אחרונים פטורים והראשונים חייבין והיינו שאם יתפוס המזיק בעל השור מעדים הראשונים והאמצעים שיהני התפיסה דהא הרמב"ם פוסק דמהני תפיסה בספיקא דדינא ולפמ"ש גם לשיטת הרמב"ם הוה הדין דלא מהני כלל תפיסה אם תפס בעל השור מעדים הראשונים ואמצעים דהואיל דעדים אחרונים פטורים ולא מהני בהו תפיסה גם בראשונים לא מהני תפיסה כלל וא"כ לא משכחת לה כלל שיחייבו כל הג' כתות בדיני הזמה אא"כ דקא מרמזי רמוזי או שבאו רצופין או שאין מכירין בשור וכמ"ש הרמב"ם ז"ל וכהני ג' תירוצי דמתרץ הש"ס לאוקמי הברייתא הנ"ל. ויש להסביר הענין עוד יותר עפ"י מ"ש התוס' בד"ה לימרו הני בתראי מ"ש להוכיח דע"כ איירי כשהעידו כת שלישית תחלה כו' עייש"ה בתוס' וקצרתי במובן ודוק היטב בזה כי הוא ענין עמוק מאד

[כ] שם בתוד"ה השתא הוא דקמסהדי בי תימא לר"י דמ"מ קנס לא הוי אפי' למ"ד לעיל (ט"ו) פלגא נזקא קנסא דמכי נגח שלש נגיחות יצא מחזקת שימור כו' ע"ש. ונלע"ד פי' דבריהם דלא מיבעיא למ"ד פ"נ ממונא ובדין הוא דלישלם כולה ורחמנא הוא דחס עליה דאכתי לא אייעד תורא פשיטא דהיל"ל דחייב הכא כולה נזק דהא כל שנודע לו שנגח ג"פ איבעיא ליה לשומרו ותו לא שייך לומר דחס רחמנא עליה הואיל דאכתי לא אייעד הרי תיכף כשנודע לו שנגח ג"פ מיבעי' ליה לנטור ואי לא נטריה מיבעיא ליה לשלם נ"ש אלא אפילו למ"ד פ"נ קנסא היינו משום דסתם שוורים בחזקת שימור קיימא וא"כ כיון שנגח ג"פ בודאי דלא הוי תו בחזקת שימור כלל וא"כ גם למ"ד פ"נ קנסא הכא בדין היה דלישלם נ"ש ואפי' אם נימא דלא משלם כולה נזק הואיל דסוף סוף לא אייעד דהא השתא הוא דקא מסהדי ביה ולא יצא עדיין מחזקת תם מ"מ הח"נ שמשלם לו לא ליהוי קנסא רק ממונא משום דבדין הוא דלישלם הואיל דעיקר הטעם הוא משום דסתם שוורים בחזקת שימור קיימא וזה הרי יצא מחזקת שימור שהרי נגח ג"פ וע"ז תירצו התוס' דאין ח"נ חלוק כיון דהוי קנס בחד דוכתי כו' וכוונתם דהואיל דאינו משלם רק ח"נ א"כ הוי קנס אע"ג דכבר יצא השור מחזקת שימור הואיל דנגח ג"פ דסוף סוף לא הוי מועד עדיין כנלע"ד פי' בדברי התוס'. ועי' במוהרמ"ל מ"ש לפרש דברי התוס' ועי' ג"כ בשמ"ק בד"ה השתא מ"ש לפרש כוונת התוס' והוא ג"כ כפירושו של המוהרמ"ל ז"ל. והנה לפמ"ש לפרש כוונת התוס' בהקושיא ובהתירוץ א"כ למ"ד פ"נ ממונא י"ל היכא דנגח ג"פ וכה"ג לא יוכלו הבעלים לומר השתא הוא דקמסהדי ביה דסוף סוף לא שייך לומר תו דרחמנא חס עליה ולכאורה י"ל בזה דנצטרך לומר דסוגיא דידן אזלא למ"ד פ"נ קנסא וי"ל בזה

[כא] דף כו ע"ב ואמר רבה זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות בא אחר וסילקן או קדם וסילקן פטור מ"ט בעידנא דשדי' פסוקי מפסקי גירי'. ועיין בש"ע חו"מ סי' שפ"ו ס"ג במחבר ורמ"א והש"כ שם בסק"כ וז"ל ונ"ל דזה מיירי שלא הגביהו כלל הכלי רק דחפו מן הגג לארץ אבל הגביהו מגזל גזליה והשבה בעי מיעבד כדלעיל סק"ח וחייב עכ"ל

ולע"ד המהרש"ל חולק בזה שהרי בהא דא"ר לקמן (דף צ"ח ע"א) הזורק מטבע של חבירו לים הגדול פטור מ"ט אמר הא מנח קמך כו' והנ"מ דאדיי' אדויי אבל שקליה בידים מיגזל גזליה השבה בעי מיעבד וכתב היש"ש שם סי' ט"ז וז"ל וכתב הרא"ש דאורחא דמילתא נקיט שמחלק בין צלולים לעכורים ולאו דוקא אלא כל היכא דמצי למשקליה אמוראה פטור ואי לאו חייב ולי נראה דה"ה במים צלולים וקחזי ליה היכא דליכא בר אמוראה למשקליה דחייב דהא בשעת זריקה אתחייב הזורק בהאי ניזקא אבל אי הוה בר אמוראה בהאי שעתא דזרקו לים ואח"כ הלך ואינו בנמצא מאחר דבשעת זריקה לא אתחייב דהוי ראוי למשקליה מה שנאבד אח"כ מזלו גרם עכ"ל. והנה לכאורה נראה מדברי היש"ש שכתב לדיניה דוקא היכא דלא אגביה רק דאדייה אדויי שכל דבריו מיירי באדיי' אדויי. מיהו לפמ"ש עוד היש"ש שם לעיל מזה באותו סי' שם וז"ל ונ"ל אף היכא דשקליה דצריך למיעבד השבה מ"מ יוצא במה שמשלם לו שכר בר אמוראה וא"צ להטפל ביה יותר וכן משמע מדברי התוס' לקמן גבי יש שבח סימנים ע"ג צמר עכ"ל וכוונתו הוא ע"ד התוס' לקמן (בדף ק"א ע"א) ד"ה הא מנחי קמך ועי' בסי' שפ"ו בש"כ סק"ח הביאו וחולק עליו

והנה לדברי היש"ש הנ"ל ה"ה להיכא דשקליה בידים דלא צריך לשלם כלו ורק דמים שצריך ליתן לבר אמוראה אבל גוף המטבע הוא ברשות הבעלים ומצי א"ל הא מנח קמך אם הוא מים צלולים וא"כ ה"ה היכא דבשעת מעשה הזריקה היה שכיח בר אמוראה דלא נתחייב על כל המטבע דהא היו צלולים והיה חזי ליה להמטבע אם נפל שם וא"כ לא נתחייב רק דמים לבר אמוראה אף שאח"כ הלך הבר אמוראה או שנעשו אח"כ המים עכורים דג"כ א"צ לשלם יותר רק דמי מה שצריך ליתן לבר אמוראה ונראה מסמיכת דברי היש"ש לשני הדינים הללו דסובר כן דהא שכתב דה"ה במים צלולין וקחזי ליה כו' אבל אי הוה בר אמוראה בהאי שעתא דזרקו לים ואח"כ הלך ואינו בנמצא מאחר דבשעת זריקה לא אתחייב מה שנאבד אח"כ מזלו גרם וקאי ג"כ לה"ה היכא דשקליה בידים דהיכא דבשעת זריקה היה כאן בר אמוראה ואח"כ הלך לו דא"צ לשלם בעד כל המטבע רק דמים שצריך ליתן לבר אמוראה שבזה מתחייב בשעת זריקה ולא יותר כנלע"ד לשיטת היש"ש

ולפי"ז היכא דזרק כלי והיו תחתיו כרים וכסתות שלא היה הכלי ראוי להשתבר כלל וא"כ בודאי דעדיף זה יותר מאלו שקיל מטבע של חבירו וזרקו לים דהיכא דהמים צלולין ויכול בר אמוראה למשקליה דלא נתחייב ביותר ממה שצריך לשלם לבר אמוראה א"כ מכ"ש כאן דזרק כלי והיו תחתיו כרים וכסתות דלא נתחייב כלל אף דשקליה בידים ומה שנשבר אח"כ ע"י מה שסילק הכרים הוה כמו אם הלך אח"כ הבר אמוראה דאין מי שיקח המטבע מן הים אפ"ה פטור הואיל דבשעת מעשה היה שם הבר אמוראה ולא עשה אז היזק יותר א"כ ה"ה הכא שבשעה ששקל הכלי וזרקו מן הגג לא עשה היזק כלל ואח"כ שסילק הכרים תו אמרינן דפטור משום דבעידנא דשדי' פסוקי מפסקי גיריה ויש להוסיף ולומר לשיטת היש"ש הנ"ל אף אם הבר אמוראה לפנינו והזורק אינו מניח לבר אמוראה לשקול המטבע מן הים או שהמים היו צלולים והזורק עכר אח"כ המים דתו לא יכול הבר אמוראה להוציא המטבע מן הים ג"כ פטור ואפילו שקליה בידים ג"כ א"צ לשלם רק מה שצריכין לשלם לבר אמוראה ולא בעד כל המטבע משום דבעידנא דשדי' פסוקי מפסקי גיריה

והש"כ אזיל לשיטתו ששם (סק"ח) חולק על היש"ש וס"ל דהיכא דשקליה למטבע בידיה וזרקו לים אף שיכול בר אמוראה להוציא מן הים לא סגי ליה בתשלומין דמי שכר לבר אמוראה רק צריך למעבד השבה מעליא א"כ שפיר כתב התם לדיניה דבזורק