אמרי הצבי א קכב

דלרבי בממון אמרינן דבעינן דוקא ג"פ וכמו דחזינן בשור המועד דגלי קרא דבעינן דוקא ג"פ וה"ה גבי כתובה יש לה משני ולא תיקשי דהא גבי שור המועד מסייע ליה למזיק חזקת ממון דהא גם לאשה אית לה חזקת ממון הואיל דאיתא לשטר כתובה בידה או מתנאי כתובה וכגבוי דמי ואולי מכח קושיא הנ"ל יצא לו להב"ח סברא זו

ובמה שתמהו על הב"ח דהא ב"ש הוא דאית ליה כגבוי דמי אבל ב"ה סוברים דלאו כגבוי דמי היה נ"ל ליישב עפי"ד הגמר"ד פרק אלמנה ניזונית מובא דבריו ג"כ בש"ש להקצה"ח שמעתא א' פכ"ד אלא שראיתי אח"כ בספר אבני מילואים סי' ט' שהקצה"ח בעצמו מתרץ דברי הב"ח הנ"ל יעוש"ה. ובסוגיא דרובא וחזקה כתבתי הרבה בדברי הב"ח אולם בעוה"ר נשרף ולא נשאר לי העתק ממנו מ"ש אז בזה

עוד נלע"ד בזה דהא דכתב הב"ח הטעם דנישאת לשני אית לה כתובה משני משום דשטר כתובה בידה וכגבוי דמי אע"ג דגבי סוטה אמרינן שם במסכת סוטה (כ"ה) דפליגי ב"ש וב"ה בזה י"ל דיש חילוק בין איתעביד ריעותא בגופה דגבי סוטה אתעביד ריעותא בגופה שהרי קינא לה ונסתרה משא"כ בלא היו לה בנים לא איתעביד ריעותא כלל בגופה ומש"ה אית לה כתובה משני ואמרינן בזה שטר העומד לגבות כגבוי דמי. וא"כ שפיר כתבו התוס' ביבמות שם דגבי ממון אמרינן דגם רבי מודה דלא אתחזק בב"פ ובעינן דוקא ג"פ ומשום דילפינן משור המועד ואי משום דבשור המועד מסייע להמזיק חזקת ממון הלא גם גבי כתובה מיקרי היא מוחזקת וכמש"ל

ובחידושי לסוגיא דחזקה שם העירותי דלשיטת הב"ח ברואה ג"פ מח"ת מודה הב"ח הואיל דאיתעביד ריעותא בגופה ובזה היה אפשר לפלפל בקושית התוס' בד"ה ב"ש שם במס' סוטה אולם רש"י ז"ל שם פי' דפלוגתא דב"ש וב"ה הוא במלוה ולוה ובכ"ד סוברים ב"ה דלאו כגבוי דמי ועיין בספר ברכי יוסף שם הנ"ל ועי' בספר שערי תורה ח"ב כלל כ"א פרט א' האריך בביאור דברי הב"ח הנ"ל

(ג) והנה ראיתי בשו"ת בשמים ראש סי' ש"ו בכסא דהרסנא שם הביא קושיא עצומה בשם בן דודו הגאון מוהר"ש אבד"ק האג ע"ד התוס' הנ"ל ביבמות שכתב דלענין ממון מודה רבי דבעינן דוקא ג"פ וז"ל דאשתמיט להו גמ' ערוכה בב"מ (ק"ו) גבי אכלה חגב דאמרינן תנא חדא שניה זורעה ושלישית אינה זורעה ותניא אידך שלישית זורעה ורביעית אינה זורעה ל"ק הא כרבי הא כרשב"ג הא כרבי דאמר בתרי זימני הוי חזקה הא כרשב"ג דאמר בתלת זימני הוה חזקה והרי דאף דהוא בממון סובר רבי דבתרי זימני הוי חזקה והניח בתימא ע"ש. והנה אם כי באמת הוא פליאה אבל עכ"ז חס לומר על רבותינו בעלי התוס' ז"ל דאישתמיט להו סוגיא ערוכה הנ"ל. ולפמ"ש נוכל ליישב היטב קושיא הנ"ל דהנה באמת הקשיתי דהיכי דייקי התוס' דרבי מודה דבעינן דוקא ג"פ גבי ממון מהא דשור המועד דילמא שאני התם הואיל דהמזיק אית ליה חזקת ממון המסייע ליה ומש"ה בעינן דוקא ג"פ אבל גבי כתובה דלהבעל מסייע ליה חזקת ממון דילמא אמרינן דבתרי זימני הוה חזקה הואיל דחזקת ממון מסייע ליה להבעל. וניחא לי להסביר עפ"י דברי המוהרי"ט ז"ל לחלק בין דבר טבעי בעינן ג"פ דוקא ושור המועד הוא דבר טבעי וכן בנישאת לשני ולא היו לה בנים ג"כ הוא דבר טבעי ומש"ה בעינן ג"פ דוקא וא"כ הכא גבי אכלה חגב דהוא דבר שאינו טבעי דהא רק אותה שנה איתרמי כן וא"כ שפיר אמרינן דלרבי דסובר בב"פ הוי חזקה הוה הדין דחדא ושניה זורעה ושלישית אינו זורעה ואכתי יש לפקפק בזה קצת בגוף הדבר שכתבתי להסביר דברי התוס' עפ"י מוהרי"ט הנ"ל דלפי הנראה תוס' לא ס"ל כלל לסברת המוהרי"ט וי"ל בזה

אולם נלע"ד יותר נכון עפ"י מ"ש לעיל לתרץ עפי"ד הב"ח דכתב דהואיל דנקיטא שטר כתובה בידה אמרינן דכגבוי דמי ותמהו עליו דהא ב"ש הוא דאית להו הכי אבל ב"ה חולקים וס"ל דלאו כגבוי דמי וכדאיתא במסכת סוטה (כ"ה) וכתבתי לחלק בין איתעביד ריעותא בגופה או לא. ולפי האמור מיושב שפיר קושיא הנ"ל דבאמת התם הוה החוכר מוחזק בממון ומסייע ליה חזקת ממון ונהי דאפילו היכא דמסייע ליה חזקת ממון ג"כ נימא דסובר רבי דבתרי זימני ג"כ הוה חזקה ומכ"ש אם נימא דאית ליה שטרא למחכיר וא"כ היל"ל דכגבוי דמי מ"מ הכא איתעביד ריעותא בגופה של שדה ול"ה כגבוי. אולם אכתי י"ל דזה לא מיקרי ריעותא בגוף השדה ודומה לנישאת לשני ולא היו לה בנים מ"מ הא הכא רובא דבאגא אשתדיף וכדקאמר הש"ס שם וקאמר שמואל דאפילו אי אשתדיף רובא דבאגא דוקא שזרעה ולא צמחה אבל לא זרעה כלל לא דא"ל אילו זרעתה הוה מיקיים בי לא יבושו בעת רעה ובימי רעבון ישבעו כו' ועל זה הביא הש"ס הני תרי ברייתות וחדא כרבי וחדא כרשב"ג וא"כ מסייע ליה רובא לחוכר לפטור ורק משום האי טעמא דא"ל אילו זרעתה כו' וא"כ סובר רבי דבתרי זימני הוה חזקה ופטור החוכר מלשלם ואע"ג דגבי ממון סובר רבי דבעינן דוקא ג"פ מ"מ הכא דאיכא רובא דמסייע ליה ואע"ג דאין הולכין בממון אחר הרוב היינו דוקא להוציא ממון הוא דלא מהני רובא אבל להחזיק שפיר מהני רובא וא"כ תו איכא רובא וחזקה דבכ"ד סובר רבי דבתרי זימני הוה חזקה ומהני שפיר אע"ג דאיכא שטרא למחכיר ודוק היטב בזה כי קצרתי מעט במובן. [עיין בספר פתחי שערים על ב"מ שהביא ג"כ קושיא הנ"ל בשם יש מקשים ועיי"ש מ"ש בזה והרבה י"ל עוד בזה ואין הזמן גורם כעת]

[יח] שם בתוד"ה ולא ישמרנו פ"ה בפי' ראשון דלרבא בפעם ג' חייב נ"ש כו' ורש"י עצמו חזר בו כו' עכ"ל ועיין לקמן (דף מ"א ע"א) בד"ה שסיכן ג' ב"א לפיכך לא נסקל בשנים הראשונים וכשנגח שלישי מתו כולם הלכך משלם עליו כופר עכ"ל הנה נקיט רש"י שם ג"כ כלשון ראשון דעל נגיחה שלישית משלם נ"ש וי"ל בזה. ועיין לקמן בפרק שור שנגח דו"ה [אי"ד אק"ה] ולקמן על (דף מ"א ע"א) [ל"א א"ק א"ב] מ"ש בזה

עוד שם באה"ד וז"ל והא דקתני לקמן בברייתא נמצאת כת שלישית זוממת כולן חייבין אע"ג דעדיין לא חייב נ"ש מ"מ כיון שמייעדין אותו וממילא מתחייב נ"ש ברביעית כשהוזמו צריכין לשלם כפי מה שתעלה נגיחה ד' כשיגח כו' א"כ אין חייבין אלו הכתות אלא במאי שעשאו מועד ואומדין כמה נפחת שורו מדמיו ול"צ השתא לנגיחה רביעית כלל עכ"ל. והנה שמעינן מדבריהם שני סברות הא' הוא דהואיל דע"י עדותן אם יגח ברביעית יצטרך לשלם נ"ש א"כ הר רצו להפסידו בעדותן והסברא הב' הוא דצריכין לשלם מה שנפחת השור מדמיו למכור ע"י מה שנתייעד. ועיין ביש"ש כאן סי' כ"ח הביא דברי התוס' הנ"ל וכתב וז"ל פי' צריכין הזוממין לשלם חציי התשלומין של הרביעי כפי מה שהיה מחויב לשלם יותר באם הה מו עד אף שעדיין לא נגח חשבינן ליה כאילו נגח בודאי דמאחר שמוכן ועומד ממילא לכך לשלם נ"ש אם יגח הוה כאילו באו להדיא לייעדו ולחייבו נ"ש בנגיחה רביעית כו' עש"ה

ולכאורה ק"ל דהא כשהוא תם הוא בחזקת שימור ולאו לנגיחה קיימא וא"כ אינו עלול ליגח והלא באמת כשהוזמו העדים נודע לנו שהעידו שקר וא"כ לא נעשה מועד כלל דהא באמת לא נגח שלשה פעמים וא"כ אינו עלול ליגח והרי לפי האמת לא הפסידו העדים את בעל השור כלל וא"כ אמאי צריכין העדים לשלם ח"נ על מה שהוא הדין שאם יגח יהיה צריך לשלם כל הנזק. והנה לסברא שניה שכתבו התוס' משום דהשור אינו שוה עתה כל כך א"ש דהואיל דמכח העדאת העדים יצא קול ששור נגח הוא וכבר נגח ג"פ וא"כ אינו שוה כ"כ כמו שהיה שוה מקודם שהעידו וזה רצו להפסידו א"ש שצריכין העדים הניזומין לשלם אבל לסברא ראשונה שכתבו התוס' קשה מה שהקשיתי

וי"ל עוד יותר בפשיטות עפ"י מ"ש הרמב"ם בפרק כ"א מהל' עדות ה"ד העידו על פלוני שהפיל שן עבדו ואח"כ סימא את עינו והוזמו משלמין לאדון דמי העבד ודמי עינו העידו שסימא את עינו ואח"כ הפיל את שינו והוזמו נמצא הדבר הפך שהאדון הפיל את שינו ואח"כ סימא את עינו משלמין דמי עין לעבד וכן כל כיוצא בזה וכתב הראב"ד בהשגות א"א והוא כ' בהל' חובל שהאדון אינו משלם אלא אם תפס העבד וא"כ העדים שהוזמו למה משלמין עכ"ל ובכ"מ ובמגדל עוז כתבו ליישב קושית הראב"ד משום דהואיל דהתפיסה תיהני אפילו אם תהיה בעדים ותפיסה כזו שכיחא