אמרי הצבי א קטז

רמב"ן במלחמות שם (דף נ"ג) דאף היכא דאין כ"א יכול לבדו לעשות ההיזק כולו ג"כ סובר ר"נ כן ועיין קצה"ח סי' ת"י סק"ג מ"ש בזה ולעיל בפ' ארבעה אבות [אות ל"ה] הארכתי בזה

והנה באמת י"ל בזה דאביי סובר כרבה דהוא רבי' דרבה סובר דד"ג פטור ומש"ה שפיר ניחא ליה דמיירי שנפלה גדר שלא מחמת דליקה דכלו ליה חציו והא דהמסלק הכרים חייב וכמ"ש הרמב"ם הוא משום דהרמב"ם פוסק דד"ג חייב אבל רבה דסובר גרמי פטור סובר באמת דזה המסלק הכרים פטור וגם הזורק פטור וכדאמר רבה בהדיא סו"פ כיצד הרגל דהזורק והמסלק שניהם פטורים ואפילו אם קדם הוא עצמו וסילקן פטור ומש"ה ניחא ליה לאביי לשנויי כגון שנפלה גדר שלא מחמת דליקה דכלו ליה חציו ומשכחת לה דטמון באש פטור אבל להרמב"ם דסובר דד"ג חייב וכ"פ להלכה וא"כ אכתי קשה טמון באש דפטרה רחמנא היכא משכחת לה דהא הרמב"ם פוסק כר"י דאשו משום חציו וקשה קושית הש"ס דהיינו מאי דקשיא ליה לאביי קשה לדידן דהא לא שייך לתרץ כמו שמתרץ אביי וכמש"ל

(ב) והנה לפמ"ש הראשונים דהא דחייב לשלם מדד"ג לא הוי חיובא מדאורייתא רק מדרבנן ועיין בש"כ סי' שפ"ו הבאתיו לעיל על (דף י"ג ע"ב) [אונ"ז] ועל (דף י"ח ע"ב) [או"ד] והארכתי בעזה"י בשיטת הרמב"ם ז"ל אין דעתו נוטה בהא דפוסק גרמי חייב אם הוא מדאורייתא או רק מדרבנן. והנה אם נימא דחיובא דגרמי הוא רק מדרבנן אבל מדאורייתא פטור גרמי א"כ ל"ק כל כך קושית אביי לשיטת הרמב"ם ז"ל דהא כד נדייק בלישנא דהש"ס דקאמר קשיא ליה לאביי טמון באש דפטר רחמנא היכא משכחת לה וניחא ליה כגון שנפלה גדר שלא מחמת דליקה כו' ובכה"ג פטרה רחמנא לטמון אבל מדרבנן שפיר י"ל דחייב גם בטמון בכה"ג מטעם דד"ג. ולפ"ז ל"צ לומר דאביי סובר כרבה רבי' דד"ג פטור דלעולם נוכל לומר דסובר גרמי חייב ורק דעיקר חיובא דגרמי הוא רק חיובא דרבנן אבל מדאורייתא פטור וא"כ שפיר משכחת לה טמון באש דפטור בכה"ג וכגון שנפלה גדר שלא מחמת דליקה דכלו ליה חציו וע"ז פריך הש"ס א"ה גלוי נמי דהואיל דאנו דנין על דין תורה א"כ בכה"ג הי"ל לומר דגם גלוי פטור ומשני דר"י דאמר משום חציו אית ליה נמי משום ממונו כו'

אולם לפי האמור אכתי תקשה דעכ"פ הי"ל להרמב"ם ולש"ע לבאר דעכ"פ מדרבנן חייב על נזקי טמון באש ומטעם גרמי והיינו אף דמיירי בכה"ג דנפלה גדר שלא מחמת דליקה ג"כ ליחייב מדרבנן דנהי דכלו ליה חציו מ"מ מטעם גרמי ליחייב ובהדיא פסקינן בש"ע סי' תי"ח סי"ג דטמון באש פטור יעוש"ה. ועיין עוד שם סי' הנ"ל סי"ז ויתבאר אי"ה לקמן

והנה י"ל בזה דהא דחייב לשלם בגרמי מדרבנן הוא משום שלא יפסיד ממון חבירו ע"י גרמי וכ"ז הוא דוקא היכא דליכא כאן רק אותו היזק בלבד דהיינו מה שהפסידו בגרמי משא"כ היכא דאיכא בזה עוד הפסד אחר מה שמזיקו ממש בזה תו לא שייך לומר לחייבו מדין גרמי דהא בלא זה יצטרך לשלם על ההיזק שאינו מכח גרמי רק שהוא היזק גמור וא"כ תו לא שייך לומר לחייבו מדין גרמי בכדי שלא יפסיד לחבירו דהא בלא זה ישמור א"ע שלא יזיק לחבירו דהא יצטרך לשלם מה שהזיקו בידים ונהי דלא חילקו רבנן בזה וחייבו לשלם דד"ג מ"מ הכא בודאי מיפטר על מה שהזיקו ע"י גרמי שלו דהא לעולם הוה גרמי זה עם היזק ממש דהא כשהזיק האש בגלוי חייב מדינא לשלם מטעם דמסקינן בש"ס דר"י דאית ליה משום חציו אית ליה כמי משום ממונו ומשום ממונו פטור על טמון ועל גלוי חייב ולא משכחת לה כלל שיזיק האש בטמון בלבד שלא יהי' ג"כ היזק בגלוי ועל הגלוי חייב מדין תורה דהא ממונו אזיק וא"כ על טמון תו פטור דהא אם אמרינן אשו משום ממונו פטור על טמון באש ורק להאי סברא דאשו משום חציו הי"ל ליחייב גם על טמון באש דהא הוה כאילו הזיק בעצמו בידו ממש דאין חילוק בין טמון לגלוי ומשני הש"ס כגון שנפלה גדר שלא מחמת דליקה דכלו ליה חציו אולם אכתי יש סברא לחייבו מדין גרמי וכמו שהקשיתי בזה אמרינן תו דהואיל דא"א לנזקי אש שלא יהי' ג"כ היזק בגלוי ועל הגלוי חייב מדינא דאורייתא ורק דאיכא ג"כ היזק בטמון ובכה"ג הואיל דלא משכחת לה היזק בטמון אם לא יהי' ג"כ היזק בגלוי בכה"ג י"ל דלא חייבוהו רבנן לשלם על הטמון מטעם דד"ג להסוברים דד"ג הוא רק מדרבנן משום דהואיל דחייב על הגלוי בודאי ישמור עצמו שלא יזיק ע"י גרמי ובכה"ג פטור כנלע"ד לכאורה ודוק בסברא זו ואכתי צריך תבלין וראיה לסברא זו

(ג) והנה לפי סוגית הש"ס בכאן דמקשה אביי ומשני הוה הדין דלר"י דסובר אשו משום חציו היכא דלא כלו ליה חציו חייב גם בטמון באש. והנה הרמב"ם דפוסק כר"י דאשו משום חצין הי"ל לומר דטמון באש חייב היכא דלא כלו ליה חציו והרמב"ם לא הביא כלל דין זה וכבר עמד ע"ז ה"ה בסו"פ י"ד מהל' נזקי ממון הט"ו וז"ל זה מבואר בפ' כיצד הרגל בפלוגתא דר"י ופסק כר"י דאמר אשו משום חציו ואני תמה אחר שהוא ז"ל פוסק כר"י איך לא חלק בטמון כמו שחלקו שם הסוגיא דלא משכחת לר"י טמון פטור אלא כשנופל גדר שלא מחמת דליקה והי' לו לגדור ולא גדרה ואולי שרז"ל מפרשו בפנים אחרות ואפשר שדעתו ז"ל שאין להניח פשט המשניות והברייתות והמימרות שלא חלקו בטמון מפני סוגיא ההיא עכ"ל

והנה לא ביאר ה"ה הסוגיות המבוארות בזה שיהי' נראה להיפוך מסוגיא זו רק מדסתמו ולא חלקו בזה. ולענד"נ מבואר בש"ס להיפוך מסוגיא דידן והרמב"ם ז"ל פסק לה לאידך סוגיא דאזלא להיפוך מסוגיא זו כאשר יבואר. איתא לקמן (דף ס"א ע"ב) במתני' המדליק את הגדיש והיו בו כלים ודלקו ר"י אומר משלם מה שבתוכו וחכ"א אינו משלם אלא גדיש של חטין או של שעורים כו' ומודים חכמים לר"י במדליק את הבירה שהוא משלם כל מה שבתוכו שכן דרך בני אדם להניח בבתים ובגמ' א"ר כהנא מחלוקת במדליק בתוך שלו והלכה ואכלה בתוך של חבירו דר"י מחייב אנזקי טמון באש ורבנן פטרי אבל במדליק בתוך של חבירו ד"ה משלם כל מה שבתוכו א"ל רבא א"ה כו' אלא אמר רבא בתרתי פליגי פליגי במדליק בתוך שלו והלכה ואכלה בתוך של חבירו דר"י מחייב אטמון באש ורבנן סברי לא מחייב ופליגי נמי במדליק בשל חבירו דר"י סבר משלם כל מה שבתוכו ואפילו ארנקי ורבנן סברי כלים שדרכן להטמין בגדיש כגון מוריגין וכלי בקר הוא דמשלם כלים שאין דרכן להטמין בגדיש לא משלם ע"כ ע"ש. והנה לאוקימתא דרבא הנ"ל אכתי נשאר קושיא דמקשה אביי לר"י דסובר אשו משום חציו טמון באש דפטר רחמנא היכי משכחת לה דהא רבנן סברי אפילו בהדליק בשל חבירו ג"כ פטרה רחמנא טמון באש ואמאי פטור דהא אשו משום חציו ולטעמא דמשום חציו אין סברא לפטור טמון באש בכה"ג היכא דהדליק בשל חבירו דהא בכה"ג לא שייך לומר דכלו לו חציו. בשלמא לרב כהנא דסובר דבהדליק בשל חבירו ד"ה דמשלם כל מה שבתוכו ורק הא דפטרי רבנן טמון באש הוא דוקא במדליק בתוך שלו והלכה ואכלה בשל חבירו נוכל לומר דלר"י דסובר אשו משום חציו הא דפטרה רחמנא טמון באש הוא דוקא בכה"ג כגון שהדליק בתוך שלו ונפלה גדר שלא מחמת הדליקה וכדמשני אביי אבל לרבא קשה. וע"כ צ"ל דאביי דאקשי בסוגיא דידן לר"י דסובר כרב כהנא דעיקר פלוגתייהו דרבנן ור"י אי טמון באש פטור הוא דוקא בהדליק בתוך שלו והלכה הדליקה לשל חבירו אבל בהדליק בשל חבירו גם רבנן מודו דחייב על טמון באש א"כ שפיר משני אביי דטמון באש דפטור הוא דוקא בכה"ג שהדליק בתוך שלו כו' ואביי מוסיף ומפרש דמיירי כגון שנפלה גדר שלא מחמת הדליקה אבל לרבא דסובר דגם בהדליק בשל חבירו ג"כ סברי רבנן דטמון באש פטור על כלים שאין דרכן להטמין בגדיש וא"כ אכתי קשה קושית אביי הנ"ל לר"י ולא נוכל לתרץ כדמתרץ אביי ורבא דאמר קשיא ליה לאביי כו' וניחא ליה היינו דוקא לאביי דסובר כרב כהנא יוכל לתרץ כן אבל רבא אליבא דידיה לא מצי לתרץ כן. וע"כ דרבא אית ליה תירוץ אחר על קושיא זו דמקשה אביי והרמב"ם ז"ל פסק להאי דרבא דלרבנן פטור טמון באש אפילו הדליק בשל חבירו בדברים שאין דרכן להטמין בגדיש והרמב"ם פוסק כרבנן דטמון באש פטור וכתירוצא דרבא דאפילו בהדליק בתוך של חבירו ג"כ פטור בדברים שאין דרכן להטמין בגדיש וכמבואר בדבריו בפי"ד מהל' נזקי ממון הל' ח' וט' וא"כ מש"ה אינו מחלק כלל כתירוצו של אביי גבי טמון באש דנימא דטמון באש חייב אם לא בכה"ג שנפל גדר שלא מחמת דליקה והיה יכול לגדור ולא גדר דכלו ליה חציו דהא לרבא הוה הדין דלרבנן בכל ענין פטור על טמון באש אפילו היכא שלא כלו לו חציו דהא גם בהדליק בשל חבירו ג"כ פטור על טמון בדברים שאין דרכן להטמין בגדיש. והאי דינא דנפלה גדר שלא מחמת דליקה והיה יכול לגדור ולא גדר דחיוב משום ממונו דהא לפום מסקנא דידן