אמרי הצבי א קיג

ביתו של השוכר השני הם יותר מבני ביתו של השוכר הראשון ג"כ יכול להשכירו דהא כמו שכתב כאן דשמעינן מכולה שמעתתא דאין דירת אדם בבתים מחסרת בבתים כו' אלמא דדריסת הרגל אינו מזיק כלל וא"כ ה"נ הואיל דיש לו להשוכר הראשון רשות לדור בהבית ואין המשכיר יכול להשכירו לאחרים כל משך זמן השכירות וא"כ הו"ל תו כמו דלא קיימא לאגרא וא"כ אמאי יכול המשכיר למחות על השוכר השני אם בני ביתו של השוכר השני מרובין מבני בית של השוכר הראשון הלא ריבוי הדיורין לא מיחשב היזק כלל וע"כ מיירי הא דבש"ע סי' שט"ז בדליכא הפסד ידוע וניכר וא"כ פלא בעיני שלא הובא כלל דעת הרשב"א הנ"ל בש"ע. ועיין בד"מ שם סק"א שהמרדכי בפ' האומנין כתב בשם מוהר"ם דיכול להשכיר לאחר אף שב"ב מרובין משל השוכר הראשון והאריך שם ובש"ע לא הביא דעת המוהר"ם והרי מצאנו חבר להמוהר"ם ז"ל. ואם הוא בית חדש דאיכא שחרוריתא דאשייתא דצריך להעלות לו שכר י"ל אם השוכר יהיה מותר להשכיר לאחר שב"ב מרובין משל הראשון לשיטת הרשב"א הנ"ל. מיהו י"ל דדוקא אם הבית חדש הוא פנוי לגמרי שייך לומר שחרוריתא דאשייתא אבל כל שהשכירו להשוכר לדור בו אף שאם ישכירו לאחר שב"ב מרובין יהיה יותר שחרורית מ"מ כל שאינו בית חדש תו ליכא קפידא בשחרורית יותר וה"נ דכוותיה וי"ל בזה

[י] שם ע"ב דתנן נטל אבן או קורה של הקדש ה"ז לא מעל כו' בנה לתוך ביתו ה"ז לא מעל עד שידור תחתיו ש"פ ואמר שמואל והוא שהניחה עפ"י ארובה כו' ופירש"י בד"ה והוא שהניחה עפ"י ארובה ולא קבעה בבנין דלא הוי שינוי הילכך לא מעל עד שידור תחתיו עכ"ל ובתוד"ה והוא פ"ה דלא קבעה בבנין דלא הוי שינוי כו' ותימא כי קבעה נמי לא קני דשינוי החוזר לברייתו הוא כדאמר בהגוזל קמא (דף צ"ו) האי דגזל נסכא ועבדי' זוזי ל"ק מ"ט משום דהדר עביד להו נסכא עכ"ל ועיין במס' מעילה (דף כ' ע"א) דפי' שם רש"י שני פירושים הפי' הראשון הוא דהמקשן היה סובר כיון דשינה היינו שפיחתה וחתכה והוא כשיטת התוס' שם וכאן. והפי' השני של רש"י ז"ל הוא כמו שפירש"י כאן

וראיתי בקצה"ח סי' ש"ס סק"ג שהקשה לשיטת רש"י הנ"ל דקבען בבנין הוי שינוי מהא דתנן בגיטין (נ"ה) ועל המריש הגזול שבנאו בבירה שנוטל דמי' מפני תקנת השבים ת"ל דקני מן התורה בשינוי ואפילו לשיטת התוס' דלא הוי שינוי הואיל דחוזר לברייתו תיקשי למ"ד דשינוי החוזר לברייתו קונה. ועיין תוס' ב"ק (דף ס"ה) ד"ה הן דלרבה שינוי החוזר קונה תיקשי לרבה ממתני' דמריש דהא ליהוי קנין במה שקבעו בבנין וכ' לתרץ עפ"י שיטת הטור בסי' ש"ס דלא מיקרי שינוי אא"כ נשתנה שם הגזילה מחמת השינוי ומריש שמו עליו כדאמר בב"ק (דף ס"ז) וכיון דשמו עליו לא הוי שינוי משא"כ גזל אבנים וקבען בבנין מיקרי שפיר שינוי השם וכוונת רש"י הוא דקבען בבנין הוי שינוי השם דמעיקרא אבנים והשתא בנין זה תורף דבריו. ולענ"ד קשה דהא במתני' דמעילה שם קתני נטל אבן או קורה וע"ז סובב והולך המשנה וקושית הגמ' והתו' שם אלמא דגם בקורה הוה הדין כן דקבעה בבנין חשיב שינוי לשיטת רש"י וא"כ אכתי נשאר הקושיא ממריש

ולעד"נ בפשיטות דבמריש ליכא שום בנין כלל רק שמניחה בכותל למעלה ועליו מניח הנסרים והגג וכ"פ רש"י בב"ק (דף ס"ו ע"ב) והשתא טללא גג לאחר שנתנו בבירה ונותן עליו תקרת נסרים ועליה עכ"ל וא"כ לא נעשה הבנין בגוף המריש והתם במס' מעילה שנותן הקורה בתוך הכותל וחברי' בבנין סובר רש"י ז"ל דהמקשן דמקשה ל"ל שידור תחתיו כיון דשניא מעל והיינו הואיל דקבעה בתוך הכותל וקבעה בבנין בטיט עד שמרחה יפה א"כ חשיב שינוי ובכה"ג חשיב שפיר שינוי הואיל דנעשה שינוי בגוף הקורה משא"כ בתקנת מריש דלא חיברה בבנין בטיט וכדומה לא מיקרי שינוי וצרכינן תו להתקנה

[יא] (א) דף כא ע"א שלח ליה רבי אבא ב"ז למרי בר מר בעי מיניה מר"ה הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר או לא כו' א"ל רבה בר"ה הכי אמר אבא מרי משמיה דרב א"צ להעלות לו שכר והשוכר בית מראובן מעלה שכר לשמעון שמעון מאי עבידתיה ה"ק נמצא הבית של שמעון מעלה לו שכר תרתי הא דקיימא לאגרא הא דלא קיימא לאגרא איתמר נמי כו' כל הסוגיא. ועיין בנ"י שהאריך בזה ובש"ע חו"מ סי' שס"ג סי' י"א שזה שאמרנו בחצר העשויה לשכר חייב להעלות לו שכר אפילו שכרו מראובן ונתן לו השכר ונמצא שאינו שלו אלא של שמעון צריך ליתן לשמעון שכרו ובהג"ה וז"ל ודוקא ששמעון או שלוחיו בכאן והיו משתדלין להשכירו אבל אם אינו בעיר ואין מי שמשתדל להשכירו הוי כחצר דלא קיימא לאגרא ואע"פ ששכרו מראובן א"צ ליתן לשמעון כלום וכמו שנתבאר ומקורו הוא מהגמי"י פ"ג מהל' גזילה עכ"ל

וראיתי בספר ים התלמוד כאן שהקשה קושיא גדולה ועצומה בזה בהא דאיתא במס' ב"ב (דף כ"ט) מאן מסהיד אבתים שיבבי שיבבי מידע ידעי רבא אמר כגון דאתו בי תרי ואמרו אנן אגרינן מיניה ודיירינן ביה ביממא ובליליא ופריך הש"ס הני נוגעין בעדות נינהו דאי לא אמרו הכי אמרינן להו זילו הבו אגר ביתי' להאי ל"צ כגון דנקיטו אגר ביתי' ואמרו למאן ניתביה ע"ש ומאי מקשה הש"ס והא נוגעין הם הא אינן נוגעין כלל דאף אם ימצא הבית של המערער נמי אין חייבין לשלם למערער מידי דהרי עכ"פ לא צוה להשכיר בית זה וגם הוא לא היה משתדל להשכירו וא"כ תו ה"ול כמו חצר דלא קיימא לאגרא דפטור אף אם ירד לדעתו דשכירות כמ"ש הרמ"א הנ"ל ע"כ קושייתו העצומה והנפלאה

והנה הים התלמוד כתב ליישב דמש"ה הוו הם נוגעין דהמערער יטעון אני צויתי להמשכיר להשכיר ושליח עשיתיו להשכיר לימים ולא ללילות כו' ע"ש שהאריך בפלפול ליישב בזה דברי הרמב"ם ז"ל. ובמפרשי הים אות וי"ו כתבו על התי' דצריך ביאור דאם יאמר המערער שעשאו שליח להשכיר א"כ שוב ודאי אינן נוגעים כלל דיאמרו שפיר פרענו לו אגר ביתי' דהא עשית אותו שליח להשכיר בית זה ואי משום שיכול לתבוע מהם שכר דירת הלילות דעל זה לא עשאו שליח כלל דז"א דא"כ אם לא עשאו שליח על הלילות האיך יתבע מהם שכר הלילות הא הוא הוי על הלילות חצר דלא קיימא לאגרא ופטורים מטעם זה נהנה וזה לא חסר ועיי"ש מ"ש בזה ולעד"נ בפשיטות די"ל דתירוצו של היה"ת הוא היכא דיאמר המערער שעשאו שליח להשכיר בימים לאנשים מיוחדים ובלילות לאנשים אחרים כדי שלא יטענו השוכרים שדרו שני חזקה ויצטרך לדון בדיני ודייני עמהם ומש"ה הקפיד להשכיר בלילות לאנשים אחרים או י"ל שהמערער טוען שצוה להשכיר רק על שנה אחת ואח"כ ישכירם לאחרים על שנה או שתי שנים אבל לא על ג' שנים לאיש אחד שלא יטעון השוכר שהחזיק שני חזקה וא"כ הו"ל חצר דקיימא לאגרא וז"פ. והנה באמת לפי דרכו של הגאון בעל יה"ת נוכל ליישב בפשיטות דהעדים יראים פן יטעון המערער שהוא בעצמו השכיר להם הבית לדור בו. מיהו ע"ז לא יהיה רק שבועת היסת שהעדים ישבעו להכחישו ובימי המשנה עדיין לא נתקן היסת ועיין בתוס' שם ד"ה הני מ"ש בזה. ואולם י"ל דמיירי בבית חדש דאיכא שחרוריתא דאשייתא דמגלגלין עליו את הכל ואף דקתני סתמא מ"מ מיירי בין בבית ישן ובין בבית חדש וא"כ שפיר פריך הש"ס דהא הם נוגעין בעדותן והיינו היכא דהוא בית חדש. מיהו אכתי קשה דאמאי הוצרך הש"ס לשנויי דמיירי כגון דנקיטי אגר ביתי' הו"ל לשנויי דמיירי בבית ישן דלא אפסדי' כלל דהא בבית ישן ליכא שחרוריתא דאשייתא וא"כ תו לא הוי כלל נוגעין בעדותן וכקושית הים התלמוד הנ"ל

(ב) והנלע"ד ליישב קושית הים התלמוד הנ"ל דהנה היכא דהוא בית חדש דצריך לשלם לו הכל אף דהבית לא קיימא לאגרא ולכאורה י"ל דהא אף דהפסידו דמי שחרוריתא דאשייתא מ"מ אמאי משלם לו הכל נימא דא"צ לשלם רק מה שהפסידו. אולם הטעם בזה הוא משום דעיקר הטעם מה דאם החצר הוא לא קיימא לאגרא דא"צ לשלם לו הוא משום דלא חסרו כלום וכדאמר רב אמי וכי מה עשה לו ומה חסרו ומה הזיקו והוה הטעם כמו דכופין על מדת סדום וכ"ז הוא היכא דאינו מחסרו כלום אבל היכא דחסרו דבר מה שוב שפיר צריך לשלם לו הכל דהא תו ליכא האי טעמא דלא חסרו כלום וא"כ צריך לשלם לו הכל דהיינו כל מה ששוה דמי השכירות לדור בו. וא"כ חזינן דהא דבחצר דלא קיימא לאגרא א"צ לשלם לו כלל הוא משום דליכא שום הפסד כלל לבעל החצר במה שזה דר בו דהא