אמרי הצבי א קי

[ד] דף יח ע"ב אלא הא דבעי רבא יש העדאה לצרורות או אין העדאה לצרורות אי לרבנן אין העדאה לצרורות אי לר"א יש העדאה לצרורות כו' כל הסוגי'. וכ' הרא"ש כאן סי' ב' וז"ל בעי רבא יש העדאה לצרורות וכו' תימא שהרי"ף ז"ל לא הביא הך בעיא דרבא ואפשר משום דאין נפקותא בבעיא זו האידנא דאמרינן לקמן בפ' החובל (דף פ"ט) דאין העדאה בבבל ומיהו תימא למה לא הביא הך דרב אשי אם יש שינוי לצרורות לרביע, נזק וסלקא בתיקו. ואפשר דסובר דאין נפקותא בהך בעיא משום דלא מצינו בבבל צרורות דביעוט דהוי משונה וקנסא הוא אא"כ תפס וכי תפס לא מפקינן מיניה עד דמשלם ח"נ כיון שעלתה בתיקו והוא מוחזק הילכך אין נפקותא בבעיא זו דבלא תפיסה לא דיינינן וכי תפס גובה ח"נ מיהו תימא כיון דספיקא דדינא הוא מאי מהני תפיסה כיון דלא איפשט האיבעיא אוקי ממונא בחזקת מריה ושלא כדין תפס ודמיא לההוא דפ"ק דב"מ וי"ו גבי ספק בכור דאם תקפו כהן מוציאין מידו כיון דאין לו אלא טענת ספק לא מהניא תפיסה וכן נוטה דעת הר"י בעל התוספות ז"ל בפ"ב דכתובות הלכך נראה דאם בעטה והתיז אפילו אם תפס לא גבי אלא רביע נזק ואידך מפקינן מיניה עכ"ל הרא"ש ז"ל. ובש"ע חו"מ סי' ש"צ ס"ז בעטה בארץ ברשות הניזק והתיזה צרורות מחמת הבעיטה והזיקו שם חייב לשלם רביע נזק שזה שינוי הוא בהתזת צרורות ואם תפס הניזק ח"נ אין מוציאין מידו כו' וכ' הרמ"א שם וכבר נתבאר דיש חולקין וס"ל דלא מהניא תפיסה בספיקא דדינא עכ"ל וע"ש סי' הנ"ל ס"ב בהג"ה. והנה ראיתי בשו"ת מוהרי"ט ח"ד בחו"מ סי' מ"ז שעמד ע"ד הטור בחו"מ סי' שפ"ח בהא דאיבעיא בפרק הכונס אי עשו תקנת נגזל במסור או לא עשו וסלקא בתיקו וכתב הטור שם דדעת הרמב"ם פ"ח מחובל שאם תפס הנמסר אין מוציאין מידו אלא נשבע ומחזיק מה שבידו ולדעת הרא"ש כיון דספיקא דדינא הוא לא מהניא תפיסה עכ"ד הטור וכ' המוהרי"ט ז"ל עלה דהא מילתא דהרא"ש ז"ל לאו בפירוש איתמר אהא אלא מכללא מפיק לה הטור ז"ל לשיטתו שכתב בפרק כיצד הרגל כו' והביא דברי הרא"ש הנ"ל שהבאתי ותמה המוהרי"ט תמיה רבתא דהיכי תלי מילתא בהך כללא דכייל הרא"ש ז"ל דהכא אע"ג דספיקא דדינא הוא אי עשו תקנת נגזל או לא עשו מ"מ כי תפיס ברי קטעין שהפסידו מיניה והו"ל אידך מוציא ממנו ומצי התופס למימר אייתי ראיה דלא עשו תקנת נגזל וטול וישבע על טענתו ויחזיק במה שבידו בברי ובההוא דתקפו כהן בפ"ק דב"מ כ' הרא"ש סי' י"ג דתפיסה לא מהני אלא למי שטוען ברי אבל הכהן הזה אפיל אמר שתפס אין לו אלא טענת שמא אלמא היינו טעמא דתקפו כהן ואילו הכא תפיסת ברי מיקרי כו' עכ"ל והניח בצ"ע דברי הטור הנ"ל והנה חפשתי מקום מאין הוציא הטור דהרא"ש סובר דלא מהני תפיסה בספיקא דדינא ולא מצאתי ורק ע"כ צ"ל דמדברי הרא"ש הנ"ל בסוגי' דידן הוציא הטור דכן הוא דעת הרא"ש וכמ"ש המוהרי"ט וא"כ שפיר קשה קושית המוהרי"ט דלא דמי כלל להדדי דדוקא בצרורות מחמת ביעוט דהניזק התופס מסופק בעצמו אם מגיע לו ח"נ או רביע נזק אבל גבי עשו תקנת נגזל במסור דהנמסר יודע בעצמו כמה הפסיד לו וא"כ היה בדין דמהני תפיסה הואיל דטוען ברי

וליישב קושית המוהרי"ט ז"ל י"ל בזה דהנה באמת גם בנגזל הא דנשבע כמה גזלו ונוטל ג"כ הוא רק מכח התקנה דלולי התקנה היה הדין דכל מה שיברר הנגזל בעדים כמה גזלו וישלם לו אבל בשבועה לחוד לא יטול ורק מכח התקנה שתיקנו דנשבע הנגזל כמה גזלו ויטול בשבועה וא"כ אין זה מצד הדין רק מכח תקנה ומבעי' ליה להש"ס אי עשו רבנן תקנת נגזל במסור דהיינו שיהיה הנמסר נאמן בשבועה כמה הפסידו ויטול בשבועה ואם נימא דלא עשו התקנה א"כ אינו נוטל רק כאשר יברר בעדים דוקא וא"כ הרי להנמסר התופס ג"כ הוי ספק זה אם מגיע לו בשבועה דהיינו כשישבע אם מחויב לשלם לו דהיינו אם עשו חכמים תקנת נגזל במסור או לא וא"כ הואיל דגם הספק הזה הוא להתופס ג"כ א"כ לא מיקרי כלל תופס בברי ושפיר דומה דין זה להאיבעיא אי יש שינוי בצרורות לרביע נזק או לא ושפיר כתב הטור דדעת הרא"ש דגם במסור לא מהני תפיסה שיהני אם ישבע ודוק

וסברא זו מצאתי כיוצא בה ממש באו"ת סי' כ"ה בקיצור תקפו כהן אות כ"ג שהאריך שם בפלפול עצום ובתוך דבריו כ' שם אמנם מ"ש בסי' שפ"ח בהך ספיקא אי עשו תקנת נגזל במסור דסלקא בתיקו והביא ג"כ בסתם דלדעת הרא"ש לא מהני תפיסה זהו צריך לכאורה תלמוד דהא בתפס קודם שנולד הספק בזו מהני תפיסה לכ"ע ואיך סתם הטור דלא מהני תפיסה להרא"ש אמנם נראה דלפמ"ש הטעם בקנס דלכך ל"מ תפיסה דכל כמה דלא פסקו הב"ד לית ליה זכייה בגוויה וא"כ אף שפסקו הב"ד הוי לאחר הספק וא"כ אף בזו כמוהו דהצריכו הב"ד שבועה ושורת הדין דאינו נוטל רק חכז"ל מתקנה תיקנו שיטול והיינו בשבועה אבל כ"כ דלא נשבע לית ליה זכיה כלל דאף בשבועה לא זכי אלא מתורת תקנה ואילו מת קודם שבועה לית ביה זכי' א"כ אין לו זכי' אלא בשבועה והשבועה צריך להיות בב"ד וא"כ כ"כ דלא נשבע בב"ד לית ליה זכי' והוי כמו קנס דהוי תפיסה לאחר ספק ואף זהו כמו כל זמן דלא נשבע בב"ד לית ליה זכי' ביה כלל והשבועה בב"ד הוי לאחר הספק כו' ע"ש שהאריך בפלפול עצום בזה ליישב קושית הפרישה והתפארת שמואל ושקילס סברא זו למאוד והרי הוא כעין סברתי שכתבתי ומיושב שפיר בזה קושית המוהרי"ט על הטור ודוק

שבתי וראיתי כי אם לפי מושכל ראשון הסברא נכונה וגם האו"ת קילס לסברתו אבל אם לדין יש תשובה דהא סוף סוף התופס טוען ברי שזה הפסידו ויודע כמה הפסידו וא"כ הרי הוא טוען ברי והשבועה שצריך לישבע הוא רק לברר הספק מה שחבירו מסופק וא"כ הואיל דטוען ברי מדוע לא ליהני תפיסתו וגם מדוע לא יחשב התפיסה קודם שנולד הספק וא"כ אכתי קשה קושית המוהרי"ט שהבאתי וגם כל הקושית שמתרץ האו"ת בסברתו נשארו בתקפם

והנלע"ד לחזק הדברים ויהיה מיושב הכל ע"פ דרך הנ"ל דהנה בנגזל באמת הגזלן צריך לשלם לו כל מה שגזלו ע"פ ד"ת ורק אם אינו ידוע כמה גזלו והיה ע"פ הדין לולא התקנה שכל כמה שלא יברר בעדים כמה גזלו א"צ לשלם לו אבל באמת צריך לשלם לו מה"ת כל מה שגזלו ורק הואיל דאין אנו יודעין כמה אין הב"ד יכולין לחייבו ועל זה היה התקנה שהנגזל ישבע כמה גזלו ומחויב לשלם לו ע"פ התקנה אבל באמת גם בלא השבועה צריך לשלם לו מן הדין כל מה שגזלו שהרי גזל ממנו הסך הזה וכ"ז הוא בגזל. אבל במסור דלא הוי רק גרמי והרבה פוסקים ס"ל דגרמי לא הוי רק מדרבנן אבל מה"ת אינו חייב לשלם לו מה שגרם לו היזק וכמבואר הכל בראשונים ובטוש"ע סי' שפ"ו ושפ"ח וקמיבעי' ליה להש"ס אי עשו תקנת נגזל במסור או לא וא"כ אם לא עשו תקנת נגזל במסור א"כ הא דחייבו רבנן לשלם מדד"ג היינו דוקא כי איכא היזק ברור הידוע לכל לעדים או שמודה לו אז הוא דאיכא החיוב אבל כ"כ דליכא בירור בעדים והמוסר טוען איני יודע או שמכחישו תו ליכא חיוב כלל דאם עשו תקנת נגזל במסור א"כ חכמים חייבוהו כן אף שאינו ידוע בעדים כמה הזיקו אבל אם ישבע מחוייב לשלם לו וא"כ כשנשבע תו איכא החיוב כי כן חייבוהו חכמים אבל אי לא עשו תקנת נגזל במסור א"כ כ"כ דליכא בירור בעדים ליכא תו שום חיוב כלל וא"כ היאך שייך לומר דיהני תפיסה בזה דהא להנמסר בעצמו איכא ספק זה דהא אם הוה הדין דלא עשו תקנת נגזל במסור ליכא שום חיוב כלל וא"כ התופס בעצמו מסופק ולא מיקרי כלל דהתופס טוען ברי וגם לא הוי תו תפיסה קודם שנולד הספק ומיושב שפיר קושית המוהרי"ט על הטור וגם מיושב כל הקושי' שהביא האו"ת שם והבן בזה. ויש לעשות סמוכין לזה מדברי ה"ה והלח"מ פ"ד מהל' גזילה ה"ז דכ' הרמב"ם היו שם שכירו ולקיטו של בעה"ב אין נשבעין ונוטלין כו' וכתב ה"ה וז"ל בעיא דלא איפשטא שם ולפיכך כ' אין אלו נשבעין ולא פסק שאם תפס הנגזל אין מוציאין מידו כדרכו ברוב התיקו האמורין בגמ' לפי שכל זה מן התקנה הוא ובמה שלא התקינו בפירוש אפילו תפס מוציאין מידו עכ"ל. והלח"מ תמה עליו וז"ל משמע מדבריו דבמילתא דתקנה לא כ' רבינו ז"ל דאין מוציאין אלא מוציאין וקשה דהא בההוא דפ"ז דהל' חובל כו' ומיהו לזה י"ל דהך דהכא הוי הוספה על התקנה בהחלט דלא הוזכר אלא נגזל ואת אמרת נמי שכירו ולקיטו אבל התם לא פי' בתקנה דדוקא בדרכו להניח כיס נשבע ונוטל אבל אין דרכו לא וא"כ הוי הוספה על התקנה בכל מ"מ קשה דהא שם בפ"ח גבי עשו תקנת נגזל במסור או לא דהוי איבעיא דלא איפשטא וכ' רבינו ז"ל דאם תפס לא מפקינן מיניה אע"ג דהוי הוספה על התקנה בהחלט עכ"ל הלח"מ. והרי מבואר סברא זו שכתבתי דכל דהוי ספק בעיקר התקנה לא מהני תפיסה. והנה לפי האמור נוכל ליישב גם