אמרי שמואל א עט

מהגמ' דב"מ דף כ"ד מהגמ' דמצא חבית יין בעיר שרובה עכו"ם ובא ישראל ונתן בה סימן מותרת בשתיה למוצאה עכ"ל ואמאי לא הוי של האובד דאם היה יודע האובד שישראל ימצאם לא הוי מיאש אלא ע"כ דיאוש בטעות ג"כ מהני מיהו זו הראי' נוכל לדחות דזה לא מקרי יאוש בטעות דיאוש בטעות לא מיקרי רק אם בשעת היאוש נעלם ממנו הידיעה מה שנתהוה אזי בהאבידה ואם הי' יודע מה שנתהוה אז בהחפץ אזי לא הי' מייאש אבל מה שנעלם ממנו הידיעה מה שנתהוה בסוף עם החפץ כמו הכא שנעלם ממנו שימצאם ישראל אח"כ זה לא מיקרי יאוש בטעות אחרי שבשעת היאוש הוי יאוש מעליא. אך דנוכל להביא ראי' מהגמ' דמס' כריתות בפ' המביא אשם דשור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם בהם זכה אף דהיאוש היתה בטעות א"כ קשה כנ"ל מ"ש יאוש מקנין והפקר דבטעות לא מועיל. וישבתי זאת לפי שיטת הקצות החשן בסי' שס"ב שכתב דיאוש הוי מטעם סילוק רשות משו"ה כיון דהוא מסלק רשותו מהחפץ אף שהוא בטעות נמי מועיל. אך לפי שיטת רש"י ז"ל במס' גיטין דף ל"ח שכ' דיאוש הוא מטעם הפקר אזי יהי' קשה כנ"ל מ"ש יאוש בטעות דמהני ומ"ש קנין בטעות והפקר בטעות דלא מהני

ולפענ"ד נוכל לבאר דבזו החקירה אי יאוש הוי מטעם הפקר ואי יאוש הוי מטעם סילוק רשות נוכל לומר דבזו הסברא פליגי אמוראי ר"י ור"ל במס' ב"ק בפרק שור שנגח ד' וה' בתלמוד ירושלמי דאיתא שם שור הנסקל שהוזמו עדיו ר"י אמר כל הקודם בהן זכה ור"ל אמר יאוש טעות הוא עכ"ל לפי"ז נוכל לומר דבזו הסברא פליגי ר"י ור"ל דר"י סבר יאוש הוא מטעם סילוק רשות להכי כל הקודם בהן זכה דכיון דמייאש מריה מיניה אף שהוא בטעות נמי מועיל דכיון דסילק רשותו אף שהוא בטעות מ"מ מועיל להכי כל הקודם בהן זכה ור"ל סבר דיאוש הוא מטעם הפקר וכמו שהפקר בטעות אינו מועיל כמו כן יאוש בטעות לא מהני

מזה נלפע"ד להשיג על דברי הגאון בעל הנתיבות ז"ל שכתב בסימן רס"ב דיאוש אינו מועיל רק היכא דאתי ליד הזוכה ואם כלה היאוש קודם דאתי לרשות הזוכה אזי ברשות בעלים קאי עכ"ל ולפי הגמרא שהבאתי מהא דשור הנסקל שהוזמו עדיו אמרינן כל הקודם בהן זכה עכ"ל והכא לאחר שהוזמו עדיו אזי כלה היאוש ואם נאמר כדברי הנתיבות הנ"ל דהיכא שכלה היאוש קודם דאתי ליד זוכה אזי ברשות בעלים קאי א"כ אמאי כל הקודם בהן זכה הרי היאוש כלה אחר הזמת העדים. אח"כ ראיתי שבעל הנתיבות הרגיש בזה ומחלק בין שור הנסקל שהוזמו עדיו שכ' ששם הוי כהפקר ממש אך לפענ"ד זהו דוחק גדול לחלק בין זה היאוש של שור הנסקל ליאוש אחר. ולפי דעת הנתיבות אזי יוצא לנו דין חדש דאם מצא איש אחד ארנקי בשוק של עכו"ם והאובד ראה זאת מרחוק וצוח שלי הוא והמוצא הגביה אותה אזי צריך להחזיר מחמת שכלה היאוש קודם שהגביה. גם הא דאמרינן בפ' א"מ תאנה הנוטה לדרך ומצא תחתיה תאנים מותרת משום גזל עכ"ל ולפי"ז היכא דבעל השדה עומד מרחוק ורואה אזי בטל היאוש ואסור להמוצא להגביה זאת וזהו דוחק. ועיקר החילוק שמחלק הנתיבות בין יאוש להפקר וסובר דיאוש לא קני עד דאתי לרשות הזוכה משא"כ בהפקר אזי לפענ"ד לא אוכל להבין סברתו דבשלמא בהפקר לדעת ר' יוסי במס' נדרים דף מ"ג דסובר דהפקר לא קני עד דאתי לרשות הזוכה נוכל לומר דזהו כדעת הנ"י בפ"ק דב"מ דסובר דהפקר הוא כמו דעת אחרת מקנה דכיון שהפקיר מדעתו הוי כמו קנין ולא קני עד דאתי לרשות זוכה אך ביאוש שזהו שלא מדעתו וממילא קאתי ולא שייך דעת אחרת מקנה רק במה שסילק רשותו מהחפץ