אמרי שמואל א עו

הנ"ל בדף קט"ז באופן אחר לפי מה שהביא הקצוה"ח בסי' שס"ב ס"ק א' החילוק בין יאוש להפקר הביא שם דעת הנ"י פ"ק דמציעא דהפקר מדעת חשיב דעת אחרת מקנה ויאוש אפילו לדעת רש"י דיאוש הוא מטעם הפקר מכל מקום לא הוי רק סלק רשות וכיון דהפקר חשיב כמו דעת אחרת מקנה מוכח מזה דהפקר הוי כמו קנין וכמו שקנין בטעות חוזר כן הפקר בטעות חוזר והכא גבי רב ספרא דמדעתיה הניח חמורו עבור הארי א"כ דמי להפקר מדעת מקנה והוי כמו קנין בטעות וחוזר. אבל בב"מ דף כ"ד גבי המציל מן הארי הוי יאוש דממילא ולא מדעת הבע"ב וא"כ הוי יאוש גרידא בלא הפקר ויאוש הוי סלק רשות וכל היכא דמסלק רשותו מהחפץ אף דהוי בטעות מ"מ הוי יאוש מעליא דמ"מ משעה שמסלק רשותו מהחפץ הוי החפץ בלא בעלים וכי הוי בטעות מאי הוי דבשלמא בקנין או בהפקר היכא דבעינן דעתו וכיון דהוי בטעות אמרינן דע"ז האופן לא הקנה אבל גבי יאוש כיון דהוי סלק רשות מהחפץ א"כ לא בעינן דעתו א"כ מה לי אם הוי בטעות אם לא ואין להקשות ע"ז הא אם הניח את החמור אדעתיה דארי אף דהקנין של ההפקר היה בטעות ולא אהני הא מ"מ היה יאוש ג"כ שאייאש מהחמור כשהניחו עבור אכילת הארי א"כ להוי מהני האי יאוש שיהיה מותר לכל אדם לזכות בו רק דנוכל לומר דאף דהניחו לחמורו עבור אכילת הארי מ"מ לא, אייאש לגמרי משום דיכול להיות שאסיק אדעתיה שחשב שאולי הארי לא רעב כ"כ ולא יאכלנו משא"כ בהא דהמציל מהארי הוי יאוש גמור דהא הארי היה רוצה לאכלו אם לא היה בא האדם המציל מישו"ה הוי הרי אלו שלו. והא דכתבתי דאוש כיון דהוי סלק רשות לפי דעת הקצוה"ח משו"ה מהני אף יאוש בטעות זהו לפי הסברא ונוכל ג"כ להביא ראיה ע"ז מהגמ' דב"מ דף כ"ד וז"ל מצא חבית יין בעיר שרובה עכו"ם אסורה בהנאה בא ישראל ונתן בה סימן מותרת בשתייה למוצאה עכ"ל ולכאורה אמאי הוי של מוצאה ולא אמרינן שיחזירנה להאובד הנותן סימן אלא ע"כ משום דכיון שהוא רוב עכו"ם אזי נתיאש האובד ואף דהיאוש היה בטעות דאם היה יודע האובד שישראל ימצאה ויחזירנה לו לא היה מייא אלאש ע"כ צריכין למימר דכיון דהיאוש הוא משום סלק רשות מהני אף בטעות. וידידי הרב המאה"ג מו"ה י"מ נ"י הביא ראיה דמהני יאוש בטעות מהא דאמרינן במס' כריתות בריש פרק המביא אשם דשור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם לזכות בו זכה בו והטעם הוא משום יאוש בעלים אף דהיאוש שלהם היה בטעות דאם היו יודעים שיבאו עדים אחרים ויזימו העדים הראשונים אזי לא היו מתיאשים אלא ע"כ דיאוש בטעות מהני משום דיאוש הוי סלק רשות וכנ"ל]

ולענין מה שכתבתי דהפקר בטעות חוזר עיין ע"ז במס' פאה פרק ששי משנה א' בר"ש ועיין במס' גיטין דף מ"ז בתוס' ד"ה אדעתיה שמשמע שם ג"כ כנ"ל

ולפי החילוק שנתן הקצוה"ח בין יאוש להפקר מוכח קצת דלא ס"ל החילוק שמחלק בעל נתיבות המשפט בין יאוש להפקר בסי' רס"ב ס"ק ג' דמחלק שם דהפקר יוצא מיד מרשותו ויאוש לא נפיק מרשותו עד דאתיא לרשות זוכה עכ"ל. ולפי מה שהביא הקצוה"ח בסי' שס"ב שיטת התוס' והרא"ש והרמב"ן טעמא דיאוש ושינוי רשות משום דבהיתרא אתי לידיה דלוקח ומדייק מזה הקצוה"ח דמזה משמע דשינוי רשות לאו קנין הוא כלל והלוקח דקני אותו אינו אלא ביאוש כיון דבהיתרא אתי לידיה א"כ מוכח בהדיא משיטת התוס' והרא"ש והרמב"ן דלא כהנתיבות הנ"ל שכ' דיאוש לא קני עד דאתי לרשות זוכה ואפילו לדעת הרמב"ם שמביא הקצוה"ח דשינוי רשות הוי קנין בצירוף יאוש ושניהם