אמרי שמואל א עג

חודש משום דהאובד סובר דמשעה שנאבדו אצלו אזי המה במדברא רק שהמוצא אשכח אותם מזמן קרוב והמוצא יסבור שמקרוב נאבדו ויכריז משו"ה אינו מיאש אף לאחר י"ב חודש אבל אם היה נאבד אצלו כלי כסף וכלי זהב במקום ישוב בני אדם אזי בוודאי חושב האובד שהמוצא מצא אותן תכומ"י ואם נשתהא ביד המוצא י"ב חודש יכל להיות שגם התוס' יודו דהאובד מיאש ולפי דברי התוס' הנ"ל דשייך יאוש לענין קניית החפץ אף היכא דבאיסורא אתי לידיה א"כ יש תקנה שיוכל המוצא להשתמש בכלי זהב לאחר זמן מרובה וכנ"ל

והצעתי זו הקושיא לפני הגאב"ד מו"ה צ"י נ"י והשיב דמזה הקושיא מוכרחין אנו לומר דדברי התוס' דאמרי דע"י יאוש קנה החפץ עצמו לא מיירי רק בשנטלה ע"מ לגוזלה דאז קנה תיכף החפץ בשעה שהגביה אותה ע"מ לגוזלה ואינו מחויב לשלם רק דמים כמו לגבי גזל למ"ד יאוש כדי קנה אבל אם נטלה ע"מ להחזירה יכול להיות שגם התוס' יסברו שלא קנה החפץ וצריך להחזיר החפץ עצמו כיון דבאיסורא אתי לידיה

ולפי"ז נלע"ד לישב קושית הקצוה"ח בסימן שנ"ג אות ד' במה שרוצה לישב שם דברי הראב"ד ומחלק שם דבגזל למ"ד יאוש כדי קנה אזי קנה אותו קנין גמור והא דצריך הגזלן לתן הדמים היינו על מה שנתחייב משעת גזילה אבל לוקח מגנב שקנה אותו ביאוש ושינוי רשות אין בו שום חיוב כיון דלא גזליה א"כ אמאי צריך לתן הדמים לשיטת הראב"ד אלא ע"כ צריך לומר דקנין שקונה ביאוש ושינוי רשות אינו קנין גמור אלא שייר בקנינו דאינו קונה אלא גוף החפץ אבל דמים צריך להחזיר א"כ לא הוי לכם לענין לולב ביום הראשון משו"ה קמתמי הראב"ד מהא דאמר רב הונא להנהו אונכרי כי זבניתו אסא לגוזזו אינהו כי היכי דלהוי יאוש בידא דידהו ושינוי רשות בידיכו הא מ"מ האי אסא לא מיקניא קנין הגוף ואנן ביום הראשון בעינן לכם

אח"כ מסיים הקצוה"ח הנ"ל וז"ל אמנם אכתי תיקשה מיאוש דאבידה לפי שיטת התוס' בב"ק דף ס"ו ד"ה ה"נ שכתבו דלמ"ד בגזל יאוש כדי קנה ה"נ במציאה אף דמיאש אחר שבא ליד המוצא דבאיסורא אתי לידיה מ"מ קנה החפץ לענין זה שאינו מחויב לתן רק דמים. וביאוש דאבידה ליכא חיוב דמים על שעת הגבהה דבאבידה אינו אלא שומר חנם או ש"ש לר"י וכל השומרים אינם מתחייבים אלא משעת פשיעה וא"כ אמאי יתחייב בדמים וע"כ צריך לומר דיאוש גופא אפילו למ"ד קני אינו קונה קנין גמור היכא דאתי לידיה קודם יאוש אלא לקנות גוף החפץ אבל לענין הדמים לא קני ליה וא"כ הו"ל שייר בקנינו אפי"ה הוי לכם למ"ד יאוש קנה וכדמוכח ר"פ לולב הגזול עכ"ד הקצוה"ח בשינוי לשון קצת

ולפי מה שהוכחתי לעיל שדברי התוס' הנ"ל בב"ק דף ס"ו ד"ה הכי נמי לא מיירי רק בשנוטלה ע"מ לגוזלה אבל לא בענין אחר כדפי' לעיל א"כ שפיר מצינו למימר החילוק שמחלק הקצוה"ח לעיל דבגזל למ"ד יאוש כדי קני קני אותה לגמרי שיהא שלו וקרינן ביה לכם והא דמתחייב לתן דמים הוא רק משום שנתחייב משעת גזילה. וה"ה באבידה היכא שנטלה ע"מ לגוזלה קנה את החפץ לגמרי שיהא שלו והא דמתחייב לתן דמים היינו משום שנתחייב משעת גזילה בשעה שהגביה אותה ע"מ לגוזלה ובהכי מיירי התוס' דב"ק ד' ס"ו ד"ה ה"נ הנ"ל. א"כ לק"מ קושית הקצוה"ח מיאוש דאבידה מהתוס' הנ"ל כמובן

ומה שמסיים הקצוה"ח הנ"ל דהרמב"ן פליג על תוס' וסובר דאינו קונה גוף החפץ אזי נלפע"ד דלא בכל ענין פליגי התוס' על הרמב"ן לפי מה שמבואר לעיל דהתוס' לא מיירי רק בשנטלה ע"מ לגוזלה