אמרי שמואל א סב

גם מפי' רש"י פרק המפקיד דף ל"ז בד"ה ואם נטל לא יחזיר משמע נמי כן א"כ לפי דעת הפוסקים הנ"ל אזי בנ"ד אם מצא אבידה שאין בה סימן וכנ"ל אזי מותר להגביה אותה רק שצריך להיות ות מונח ביד המוצא עד שיבא אליהו. והפשט של פרכת הגמ' דאלו מציאות הנ"ל במה דפריך הגמ' והא לא ידע דנפל מינה אזי לפי דעת הכ"מ הנ"ל אזי כוונת הגמ' והא לא ידע דנפל מינה וא"כ הוא לפני יאוש ואמאי קתני הרי אלו שלו הרי אסור להגביה אותה וכנ"ל ולפי דעת הפוסקים הנ"ל אזי יהיה פרכת הגמ' הכי והא לא ידע דנפל מינה וא"כ הוא לפני יאוש ואמאי קתני הרי אלו שלו הרי צריך להיות מונח עד שיבא אליהו א"כ בנ"ד נמי צריך להיות מונח עד שיבא א'

אך אכתי נשאר עלינו לבאר אם המוצא מותר להשתמש בהמציאה הנ"ל אזי דעת הש"כ בחו"מ סימן ר"ס בש"כ ס"ק כו' דאף דאמרינן דצריך שיהא מונח עד שיבא א' משום דיאוש ש"מ לא הוי יאוש היינו לענין זה לא הוי יאוש דאם נתברר של מי הוא צריך להחזירו אבל כל זמן שלא נתברר של מי הוא יכול לעשות בה מה שירצה ומותר להשתמש בה. א"כ דעת הש"כ דמותר להשתמש בהחפץ אך בנתיבות המשפט ס"ק י"ג תמה על הש"כ וכתב וז"ל דבריהם תמוהים דמה"ת שיהיה רשאי להשתמש בדבר שאינו שלו עכ"ל

ולפענ"ד אינו רשאי להשתמש בהחפץ כמו שאר שומר אבידה וכמתניתין דאלו מציאות דף כ"ט במשנה דמצא ספרים. א"כ לפי דעת הנתיבות הנ"ל אזי אינו רשאי המוצא להשתמש בזה החפץ וכנ"ל. [ולפי דעתי העני' אולי נוכל להצדיק קצת דברי הש"כ במה שמתיר להשתמש בהחפץ היינו משום דלכאורה צריך להבין אמאי במוצא דבר שאין בו סימן אינו חייב להכריז היינו משום דאף אם יכריז לא יהיה שום תועלת לבעל האבידה משום דכיון דאינו יודע סימן ע"ז אזי לא יתנו לו משו"ה מתיאש האובד אכתי יקשה דיכריז משום שמא ימצא האובד עדים שמכירים את החפץ בט"ע אלא ע"כ צ"ל היינו דכיון דמילתא דלא שכיחא הוא שימציא עדים לזה להכי לא חיישינן לזה וזה דמי למיעוטא דמיעוטא דלא חיישינן לזה אף לר"מ ומ"מ היכא שבא ליד המוצא לפני יאוש אזי לא קנאה משו"ה צריך להניח בידו עד שיבא א' וחיישינן אף לחשש רחוק למיחש אולי יתברר ע"י עדים אבל לענין היתר השימוש נלפע"ד דזה דמי לזה נהנה וזה אינו חסר דבלא"ה אבודה ממנו כמו שמבואר בסימן שס"ג ברמ"א סעיף ו' דבדבר דאי בעי בעה"ב ליהנות לא יוכל להנות מצי אחר ליהנות בו בע"כ משום כופין על מדת סדום וצ"ע]

ולולי דמסתפינא הוה אמינא מילתא חדתי בכוונת דברי הרמב"ם ז"ל ובהפשט של פרכת הגמ' דפריך והא לא ידע דנפל מיניה. לפי מה שהביא בחוהמ"ש סימן רנ"ט סעיף א' בספר קצות הח' ס"ק א' ובנתיבות המשפט ס"ק א' אזי הביא שם להלכה דברי הרמב"ן וז"ל הנתיבות ותורף דברי הרמב"ן דאע"ג דיאוש לא קני בגזל משום דבאיסורא אתי לידיה ואפילו למ"ד דיאוש קנה מ"מ דמים בעי לשלומי היינו דווקא בגזל מרשות הבעלים אבל גזל אבידה לפני יאוש ונתיאש קנה ובקצות החשן הוסיף בה דברים וז"ל אבל בזו באבידה שנטלה ע"מ לגוזלה הרי הוא לבעלים כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש לגמרי ואפילו דמים א"צ לשלם] אבל נטלה ע"מ להחזירה כיון דנעשה שומר של הבעלים הרי ידו כיד הבעלים ולא נפיק מרשותיה דבעל אבידה כלל עכ"ל. והא דלא חשבינן גם במציאה באיסורא אתי לידיה עיין בקצוה"ח בפנים

ולפענ"ד אזי נוכל לחלק בין נטלה ע"מ לגוזלה שמהני יאוש לבין נטלה ע"מ להחזירה שלא מהני יאוש בזה האופן