אמרי שמואל א סא

שנטלה שלא יזכה הוא בה אלא להשיב לבעלים אבל לא בתורת זכייה לבעלים עכ"ל. ולפענ"ד קשה לי על דבריו דמשמעות דבריו נשמע דאם היה נוטלה בתורת זכייה לבעלים היו זוכים הבעלים בהגבהתו במה שהגביה אותה ע"מ להשיבה לבעלים. ולפי האמת זה אינו דמה שהגביה אותה ע"מ להשיבה בתורת זכייה לבעלים היה בטעות ולאו זכייה הוא כלל דאם היה יודע המוצא דהאובד אייאש כבר אזי לא היה נוטלה ע"מ להשיבה בתורת זכייה לבעלים רק היה נוטלה לעצמו א"כ הוי זכייה בטעות ולא קני האובד כלל. וביותר קשה לי לפענ"ד על מה שהשיג ע"ז בנתיבות בסימן הנ"ל ס"ק א' וז"ל ומה שתירץ הוא דלא הוי כמגביה מציאה כיון דלא נתכוין רק להחזירה לבעלים בתורת החזרה ולא בתורת זכיה ע"ש אין בו שום סברא דסוף סוף הגביה בשביל הבעלים ומיד קנאו הבעלים בהגבהה שלו עכ"ל ולפי מה שכ' דהוי זכיה בטעות וכנ"ל א"כ לא קנו הבעלים בהגבהה שלו ובעיני יפלא מה שלא הרגישו הגאונים הנ"ל בזה

נסתפקתי אם מצא אבידה דבר שאין בו סימן והוא דבר שאין חשוב כ"כ שאין אדם עשוי למשמש בזה בכל שעה ושעה והוא רוב ישראל מהו הדין היינו אם הוא מותר להגביה אותה או לא ואם הגביה אותה מהו הדין אם הוא מותר להשתמש בה או לא. הספק השני המוצא אבידה דבר שיש בו סימן והוא דבר שאין חשוב וכנ"ל והוא רוב עכו"ם דאז מותר להגביה אותה מחמת שתלינן ברוב עכו"ם אך אם הגביה אותה מהו הדין אם צריך להחזיר לישראל הנותן סימן או לא ואם המוצא מותר להשתמש בהמציאה בכה"ג או לא

אם נבוא לחקור על כל הנ"ל אזי צריכין אנו לבאר דברי הרמב"ם מהל' גזילה ואבידה פרק ט"ו הל' א' וז"ל ואם היה דבר שאין בו סימן זכה בו וכן הוא בחוה"מ סי' ר"ס סעיף ט' ותמהו בזה מפרשי הרמב"ם היינו הראב"ד והמ"מ והכ"מ וז"ל והאיך יזכה בה ויהיה שלו והלא קודם יאוש בא לידו עכ"ל וכן תמהו ע"ז הסמ"ע והש"כ בחוהמ"ש סימן ר"ס הנ"ל. א"כ לפי תמיהת כל המפרשים אזי מוכח שהבינו דברי הרמב"ם שמיירי שבא ליד המוצא לפני יאוש מ"מ כתב ע"ז הרמב"ם דזכה בה ואינו חייב להחזירה. אף שלכאורה קשה לפסוק כהרמב"ם בזה מחמת תמיהת המפרשים הנ"ל אך בכסף משנה תירץ וז"ל דהא דאמרינן בר"פ אלו מציאות בפלוגתא דאביי ורבא ביאוש ש"מ הוי בדבר שאין בו סימן ואיפסקא הלכתא כאביי דלא הוי יאוש משום דהא לא ידע דנפל מיניה היינו לומר שאסור לו ליטול אבל אם עבר ונטלם זכה בהם משום דכיון שהם בידו ואינו יודע למי יחזור שהרי אין בהם סימן ממילא זכה בהם דאין לנו לומר מונח עד שיבא אליהו אלא היכא דאיתמר בהדיא עכ"ל הכ"מ א"כ לפי"ז לענין נ"ד אם מצא אבידה דבר שאין בו סימן ואינו חשוב וכנ"ל אזי לפי מה שמבאר הכ"מ בדברי הרמב"ם אזי אם מצא זו האבידה הנ"ל אזי אסור לו להגביה מן הארץ רק שאם נטלה זכה בה

אך לפי האמת פשט דברי הכ"מ בדברי הרמב"ם קשה להבין לענ"ד דכיון דפסקינן יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש א"כ איך יכול לזכות בה אף אם עבר ונטלן ואינו יודע למי יחזירם דכיון דלא הוי יאוש א"כ החפץ שייך לבעלים הראשונים בכ"מ שהוא א"כ איך יכול המוצא לזכות בהם שיהיו שלו. וכן הקשה הט"ז בחוהמ"ש סימן ר"ס סעיף ט' גם הקשה מתלמוד ערוך פרק המפקיד דף ל"ז דפרכינן שם אמאי דאמרינן בספק הינוח אם נטל לא יחזור אההיא דמניח גזילה ביניהם ומסתלק ומשני ויניח משמע בהדיא דבספק הינוח הוי יניח עכ"ל הט"ז וכל הפוסקים פסקו בדין הנ"ל שיהיה מונח ביד המוצא עד שיבא אליהו.