אמרי שמואל א נה

א"כ באו החיטים להשדה לפני יאוש וקי"ל כאביי דיאוש ש"מ לא הוי יאוש וגם בחצר אמרינן באיסורא אתי לידיה כמו שאבאר לקמן אי"ה. אך לפי האמת זה אינו דבענין נ"ד לא דמי ליאוש ש"מ מה שלא ידע השוכר בשעת הנפילה דכיון שידע השוכר טרם שהתחיל לקצור שבוודאי ינשרו החיטים בשעת הקצירה רק שאין לאל ידו למנוע א"כ דמי לאבידה מדעת רק שספק הוא אם חשב קודם הקצירה שהחיטים שינשורו ילכו לאיבוד א"כ הוי אבידה מדעת או שחשב שהחיטים שינשורו יצמחו לשנה הבאה ואינו מתייאש מהן וא"כ הוי ספק יאוש וא"כ אינו צריך המשכיר לשלם לו עבור זריעת שדהו כדהוכחתי מהמשנה דתינוק הנמצא הנ"ל אך לפי האמת נוכל לחלק דהא דבתינוק הנמצא אין מחזירין לו אבידה מספיקא היינו משום דהמוצא יכול לומר להאובד אייתי ראי' דישראל את ושקול היינו משום דהמוצא נקרא מוחזק מעט לענין זה משו"ה אינו יכול האובד להוציא מספק אבל הכא בענין צמיחת החיטים שנשרו אזי בעל השדה אינו מוחזק בהן כלל יותר מהשוכר הנ"ל א"כ הוי הדבר בספק אם צריך ליתן דמי הזריעה מה שהנהו או לא. והא ל"ל ברי ושמא ברי עדיף והשוכר הא טעין ברי שלא אייאש זה אינו דהא דאמרינן ברי ושמא ברי עדיף היינו לענין זה שיתחייב הנתבע שבועה שאינו יודע והכא לא שייך זאת דהנתבע לא היה יכול לדעת זאת בשום אופן ועוד דהא הוי ברי גרוע דהרי בעל השדה אינו יכול להכחישו ובזה לא אמרינן ברי עדיף כמ"ש התוס' בב"ק דף ל"ה בד"ה מדסיפא ובב"מ דף צ"ו בתוס' ד"ה ר' הונא וכמו דאיתא בחוה"מ סימן ע"ה סעיף ט"ז דהיכא דתובע ליורש הלוה מלוה ע"פ והיורש טוען אינו יודע פטור משום דהוי ברי גרוע שהיורש אין לו לדעת במילי דאבוה. וא"כ בנ"ד השוכר התובע דמי הזריעה מבעל השדה ואומר בברי שלא נתיאש דמי לטוען שמא כיון דהוי ברי גרוע כנ"ל וא"כ דמי הכא לשמא ושמא וצריך להיות הדין דחולקין וצריך לשלם לו חצי דמי הזריעה כמו שמוכח מחוהמ"ש סימן רכ"ג סעיף ב' דכיון דהכא בספיח שצמחו אין כל אחד מהן מוחזק דהשבלים עומדים בשדה ועליהם אנו דנים א"כ דמיא לעומדים באגם ודמיא להדין הנ"ל דסימן רכ"ג סעיף ב' דאיתא שם וז"ל זה אומר אינו יודע וזה אומר אינו יודע ואינו ברשות א' מהן על הלוקח להביא ראיה ויש מי שאומר שיחלקו עכ"ל. וא"כ בנ"ד להי"א צריך להיות הדין שיחלקו ואף להדעה הראשונה שפסק שעל הלוקח להביא ראי' נוכל לומר דדוקא התם דאף דקיימא באגם מ"מ יש להמוכר חזקת מרא קמא משו"ה צריך הלוקח להביא ראיה כדי להוציא מחזקת מרא קמא ואי לא מייתי ראיה לא יטול כלל לדעה ראשונה אבל בנ"ד דבעל השדה אין לו על הזרעים לא חזקת מרא קמא ולא חזקת ממון אזי גם הדעה ראשונה יודה שיחלקו. ואף אם נאמר דבנ"ד דתביעת התובע שטוען ברי שלא אייאש הוי טענת ברי מכ"מ נוכל לומר דבנ"ד הוי הדין דיחלקו דהא דכתב בחוהמ"ש סעיף הנ"ל וז"ל וי"א דאפילו תובע טוען ברי והנתבע שמא צריך להביא ראיה נוכל לומר דהיינו משום שהנתבע יש לו חזקת מרא קמא כמו שפירש הסמ"ע שם ס"ק ו' אבל הכא בנ"ד שהנתבע אין לו שום חזקה אזי יודו שיחלקו וכן משמע שם מדברי הט"ז בסעיף א' ומדברי הנתיבות בביאורים ס"ק ה' דקי"ל כסומכוס היכא דליכא חזקת ממון ואיכא דררא דממונא היינו שיש ספק לב"ד בלא טענותיהם ע"ש וכ"ש בנ"ד דגם חזקת מרא קמא ליכא ולפענ"ד נוכל להביא ראיה דהיכא שהוא ספק השקול ואין האחד מוחזק יותר מחבירו אזי גם רבנן מודים דחולקים ממתניתין דמס' ב"מ דף ק' דקתני זה אומר זיתי גדלה וזה אומר ארצי גדלה יחלוקו עכ"ל וא"כ