אמרי שפר קלצ'קין צא

אין להכריחה שתתיבם לו, ממילא שוה זכותה לזכותו ויחלוקו בנכסים, וכשאינו רוצה להתפשר כפי תקנת הקהלות כופין אותו לחלוץ, כיון שאין מפקיעין ממנו הזכות שיש לו בנכסים, אלא שלא ירויח יותר, ואין יכול להכריחה שתתיבם לו ויזכה בכל הנכסים

ומה שמבואר בב"ש (ס"ק י"א) על המבואר בשו"ע דאפילו יש לה שטר חליצה מן האחין צריכה להתפשר עמהם בממון אם לא שפירשו בהדיא לחלוץ לה בחנם וז"ל ואם אח"כ אומר שרצונו לייבם אותה אין כופין אותו לחלוץ כי שמא הלכה מצות יבום קודמת והוי כמתנה עמ"ש בתורה כן איתא בכמה תשובות וכ"כ הב"ח עכ"ל, וכן פסקו הגאונים האחרונים כמ"ש הפ"ת בשם הפנים מאירות והח"ס, לענ"ד אין כוונת הב"ש והאחרונים לחלוק על המבואר בט"ז והמוכרח מגוף תקנת הקהלות שאם אינו רוצה כפי תקנת הקהלות כופין אותו לחלוץ, אלא שכתב שאין כופין אותו לחלוץ בחנם ולא מהני השטר חליצה משום דהוי כמתנה עמ"ש בתורה, ואין הדבר מסור בידו להתנות, דשמא קיי"ל דמצות יבום קודמת ומחויב ליבמה ולכוון לשם מצוה, והגם שאין אנו מניחין ליבם מטעם חשש שמא יכוון שלא לשם מצוה, מ"מ אין הדבר מסור בידו ואין בתנאו כלום, וממילא ישאר הדבר כפי תקנת הקהלות שלא יפסיד זכותו במחצית הנכסים, וכן יש לפרש כוונת דברי הב"ח, דהא הב"ח כתב שם מקודם וז"ל שבידוע שאינו מכוון לשם מצוה כופין וכו' והכי נקטינן עכ"ל, רק שבא אח"כ לומר טעם התקנה והמנהג לפשר ביניהם, ואע"פ שנתקשר בק"ס קודם החופה לחלוץ לה בחנם אין כופין אותו לחלוץ בחנם, ומ"ש הב"ח דנהגינן לפשר ביניהם כדי שיחלוץ ברצון, אין כוונתו לומר שגם אם לא יתרצה בתקנת הקהלות אין לכופו לחלוץ, רק שכתב שע"פ הרוב הוא מתרצה עי"ז לחלוץ ברצון, ובודאי עדיף שיחלוץ ברצון, ופעמים שמתפשר ליטול פחות מכפי תקנת הקהלות רק שלא תטול דמי כתובה ותוספת בשלימות, וכן מבואר ממ"ש הב"ש (ס"ק א') וז"ל דאין כופין אף דיש לו אשה וידוע כוונתם שלא לשם מצוה וכו' וע' תשובת מהר"ם מלובלין (סי' ל"ח) עכ"ל, ובמהר"ם מלובלין שם מפורש שיתפשרו ביניהם שתתן חצי עזבון בעלה ואם לא יוכלו להתפשר ביניהם אזי יראו אם יכולין להטעותו לפסוק לו ממון הרבה עד שיחלוץ לה ואם אין יכולין להטעותו יכופו אותו עד שיחלוץ יע"ש, ומשמע מזה דדברי הב"ש סובבין עמ"ש בש"ע מחלוקת הפוסקים אם כופין אותו לחלוץ בחנם, כשאינה רוצית לחלוק בנכסים כפי התקנה, וכן מ"ש הפנים מאירות (ח"ב ת' קמ"ז והובא בפ"ת סק"י) שהיה חשש באם באנו לחייבו לחלוץ שיטעון שרוצה לייבם ע"כ עשינו הטוב והישר ופשרנו אותם וכו' אף שלא יגיע לה כל התוספת כתובה וכו' ע"ש, הוי הכל לענין שאין מחויב לחלוץ וליטול בפחות מכפי תקנת הקהלות, והגם שהתחייב לה קודם נישואיה שאם תזדקק ליבום יחלוץ לה בחנם, אין בתנאו ממש, וכן כתב החתם סופר לענין מי שהתחייב עצמו לגיסתו בשעת נשואי אחיו לחלוץ לה בחנם וכו' ע"ש, ואין הכרח לומר שהם חולקין על הט"ז והמוכרח מגוף תקנת הקהלות שאם רוצה דוקא שתתן לו סך מסוים יותר מכפי התקנה כופין שיחלוץ לה כפי תקנת הקהלות וכדי שלא תתעגן, וע' תשב"ץ (ח"ב ת' ק"פ) דכיון שמ"ח קודמת כופין אותו לחלוץ וכן ע"י א"י שאומרין לו עשה מה שישראל אומרין לך, וע"ש חלק ד' בחוט המשולש (ענין מ') וכתב וז"ל ואל ישעה בדברי שקר לאמר כי החליצה תביא לידי מיתה, כי דברים אלו הם דברי מינות, כי מצות התורה מביאות לחיים נצחיים ולידי טובות העוה"ז וכו', ועמ"ש הב"ש (סי' קל"ד ס"ק ט"ו) דה"ה אם אומרים סתם תן גט כיון שבא ע"י ישראל, וחליצה קיל טפי כמבואר בריב"ש (סי' תפ"ב) והובא בב"ש (ס"ק נ"ה), [וע' טור שהביא נוסחא ברמב"ם היכא שכפו מעצמן וכו'], בפרט שענין החליצה וזקוק ליבום הוא רק ע"פ דת ישראל, וכוונת העישוי רק שיעשה מה שב"ד אומרין [ובגט שעכ"פ נהוג בב"נ מעשה הגירושין, אלא שאין נוהגין בגט וע' ירוש' ריש קידושין, י"ל טפי דעבדי אדעתא דנפשייהו שיגרשנה וישלחנה מביתו, ולא שיקיים בזה חוק התורה] והגם שלענין כפיה עד שיאמר רוצה אני, י"ל גריעות בחליצה, עפמ"ש הרמב"ם ספ"ב מגירושין דכיון שרוצה במעשה המצוה ויצרו הוא שתקפו וכיון שאמר רוצה אני גירש לרצונו, והכא בענין מצות חליצה, אדרבה לפי חפץ נפש ישראל בעצם לקיים מצות הי"ת, הוא לייבמה לשם מצוה, ומה שמצות חליצה קודמת הוא מצד שאין מתכוונין לשם מצוה אלא לשם נוי וממון, והוא מצד החומר ומה שתוקפו יצרו לנטות לכוונה אחרת, וכיון שהוא אנוס לחלוץ, וגם עצם רצונו אינו לחלוץ אלא לייבם, גרע טפי מבגט, מ"מ בנ"ד מבואר בשו"ע דאדרבה בחליצה קיל טפי וכמ"ש הריב"ש בטעם הדבר ע"ש

וע' יבמות (דף נ"ג) דפריך הש"ס על המשנה דהבא על יבמתו באונס קנה דאילימא כשאנסוהו פרסיים ובא עליה והאמר רבא אין אונס לערוה וכו', והוכיתו מזה התוס' דדבר שעושה מעצמו אפי' ע"י אונס ופחד לדעת חשיב מדלא מתרץ שאנסוהו שיבעול, ועמ"ש הגרע"א (סי' רכ"א) בשם בנו הגאון רש"א, די"ל דכיון דמהני בקרבן וגט כפייה עד שיאמר רוצה אני משום דאגב אונסיה דמצוה גמר ומגרש, ה"נ כיון דאיכא מצוה דיבום גמר ונתרצה ליבמה ואין כאן שמץ אונס וכמפורש בכמה דוכתי בש"ס, ואין צורך להמשנה להשמיענו זה, והשיבו אביו הגרע"א זצ"ל (תשו' רכ"ב אות י"ט) וז"ל גם אינו דומה להתם, דהכא ליכא בזה אונס מצוה דהא אין המצוה ליבם דוקא, דהתורה מסרה לו הברירה ליבמה או לחלוץ, וכמו לדידן אף לאבא שאול דמצות חליצה קודמת, מ"מ אם כפו אותו לחלוץ עד שיאמר רוצה אני מקרי חליצה מעושית, ה"נ ביבום אילו היה הדין דבעי שלא באונס היה הדין כן דל"מ כפייה זו עכ"ל, ולענ"ד לא מוכח כ"כ מהא דמקרי חליצה מעושית גם למ"ד דמצות חליצה קודמת, דהיינו משום דלכ"ע מצות יבום קודמת בעצם, וחליצה במקום יבום לאו מצוה היא וע' בדף כ"א, אלא דעכשיו שאין מתכוונין לשם מצוה מ"ח קודמת לאבא שאול דהכונס יבמתו לשם נוי וכו' כאילו פוגע בערוה, וא"כ עצם המצוה אינו לחלוץ אלא לייבם ולכוון לשם מצוה, משא"כ כשמיבמה י"ל דכיון שרוצה במעשה המצוה ויצרו הוא שתוקפו, כשנאנס לבא עליה גמר ונתרצה ליבמה ולכוון לשם מצוה וכשאנסוהו לזה בודאי אינו מכוון לשם נוי ודבר אחר, אמנם לענ"ד בלא"ה מיושב מ"ש התוס' דהומ"ל שאנסוהו שיבעלנה, דהא הו"מ הש"ס לאוקי מתני' היכא שהמצוה דוקא בחליצה ולא ביבום וכגון חייבי לאוין דרמיין לחליצה ולא ליבום ואם בעלו קנו ויוצאת בגט כמבואר _(דף כ') (וכן נודרת הנאה וכו'), דלא שייך בזה לומר דמשום המצוה גמר ונתרצה ליבמה, דהא אדרבה אסור ליבמה לכתחלה, וגזה"כ דגם כשאנסוהו פרסיים קנה ויוצאת בגט, ומש"ה הגם דקאמר בר"ה (דף כ"ח) דכפאוהו פרסיים ואכל מצה יצא [וגם אי נימא שיצא גם כשתחבו בבית הבליעה] היינו דוקא התם דאיכא מצוה, וזמנה קבוע וא"א להפטר ממנה, משא"כ הכא לא מיבעיא כה"ג דליכא מצוה כלל, אלא גם ביבום דעלמא, כשיש עוד אחין יכול להפטר הימנה, ולכתחלה הוא שמצוה בגדול לייבם וגם אין הזמן קבוע], ובלא"ה שאני התם שאין הנאה לפרסיים במה שיאכל המצה רק שכופין אותו לקיים המצוה וע"ד ב"ד ישראל הן עושין וכהא דגיטין (דף פ"ח) שאומרין פשה מה שישראל אומרין לך ובני עשויי נינהו יע"ש [וע' פסחים צ"א רש"י ד"ה בית] משא"כ כשאנסוהו לבא על יבמתו, בודאי אינו ע"ד ב"ד שלא יצוו לעשות פריצות בפרט דאין כופין לייבם ויוכל לחלוץ, רק שהפרסיים רוצין בפריצות וכה"ג ודאי דחשיב אונס גמור, וגם עמ"ש התוס' די"מ דה"ק בין שיהא אותו שוגג ומזיד באונס וכו'. והיכא שלא ידע שהיא יבמתו הוי כמו שלא ידע שהוא מצה דהוי מתעסק בעלמא ולא יצא כמ"ש הר"ן, והגם דכבר השמיענו דבין בשוגג קמ"ל דגם אם היה שוגג ואנוס ג"כ קנה, וגם קמ"ל דביאת אונס הוי קנין וזכה בנחלה, ולא מצינו אלא קיום מצוה באונס, ולא שיהא מעשה קנין באונס, וקמ"ל דהכא גזה"כ להשוות אונס לרצון. וסברת התוס' דכשעושה מעצמו אפילו ע"י אונס ופחד חשיב לדעת, דהוי לכאורה היפוך המבואר בכל הש"ס דחשיב אונס ויש מפרשים כוונתם דלענין יבום הוי מילתא דפשיטא כיון דכבר קתני שא"צ כוונה וכמ"ש בחידושי הרשב"א, ומוקשה לפ"ז המבואר בתוס' גם עמ"ש אין אונס לערוה ודכה"ג יואי"ע], י"ל קצת עפמ"ש בירוש' (פ"ד דסוטה ה"ה) א"ל נאנסתי כו' ולבסוף אינו ערב לו כו' וע' כתובות (דף נ"א) וגם