אמרי שפר קלצ'קין צ

כיון שאינו ודאי מכר והוי ספק ירושה, והכא ליכא גזה"כ ויתור לרבות, והדר קאמר הש"ס ואי אשמועינן שדה משום דלחומרא וכו' ומשום דליכא פסידא בחזרה ביובל כשמחזירין זל"ז: סימן מג

התוס' כתבו ביבמות (דף י') ד"ה לר' יהודה נמי משכחת לה דאי עבר ונסיב, תימא דבלא דאי עבר ונסיב נמי משכחת לה שקידש ולא בעל דאפי' אביי דאמר בפ' בתרא דקדושין (דף ע"ח) גבי אלמנה לכה"ג קידש לוקה היינו משום דכתיב לא יקח אבל הכא לא יגלה כתיב, וי"ל דשמא אסור לקדש מדרבנן שמא יבעול, ואפי' יהא מותר לקדשה חשיב דאי, מטעם שאסור לבא עליה, והקשה בשעה"מ (פ"ז ממעילה) מהא דקאמר בסוטה (דף מ"ד) מי האיש אשר ארש אשה ולא לקחה פרט לאלמנה לכה"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט וכו' לימא דלא כריה"ג דאי ריה"ג האמר הירא ורך הלבב זה המתירא מעבירות שבידו, אפי' תימא ריה"ג כדרבה דאמר רבה לעולם אינו חייב עד שיבעול, ואס"ד שאסור לקדש מדרבנן, אכתי הוי דלא כריה"ג דס"ל דאפי' עבר על דברי סופרים חוזר מעורכי המלחמה

ולענ"ד יש ליישב זה, ואדרבה משמע מהך סוגיא שאסור לקדש מדרבנן שמא יבעול, מדקאמר הש"ס לימא דלא כריה"ג ולא קאמר עדיפא מינה דאפי' כר' יוסי לא אתיא, דהא גם ר' יוסי מודה שחוזר מעוה"מ כשעבר על דברי תורה, כדקאמר הש"ס מאי איכא בין ר' יוסי לריה"ג איכא בינייהו עבירה דרבנן, ויש ליישב זה דלפום דקאמר לעיל ולא חנכו פרט לגזלן לימא דלא כריה"ג דאמר וכו' המתירא מעבירות שבידו, אפי' תימא ריה"ג כגון דעביד תשובה ויהב דמי, ה"נ י"ל שעשה תשובה על מה שקידשה באיסור, ובמה שאינו מגרשה אינו עובר אלא על איסור מדרבנן דחיישינן שמא יבעול [והגם דקאמר בבכורות (דף ל') דכדהוה חשוד אשביעית ואטהרות ואתא קמי רבנן וקבל חברות אתרווייהו והדר איחשד אחד מינייהו, מיגו דחשיד אהא חשיד נמי אאידך, לא שייך זה הכא שעשה תשובה על איסור מה"ת ואינו שב על איסור מדרבנן, ואין בזה הוכחה שתשובתו היא בשקר], ומש"ה קאמר הש"ס דוקא דלא אתיא כריה"ג, ומשום דעכ"פ עובר על איסור דרבנן במה שאינו מגרשה, והגם שכתבו התוס' ביבמות (דף ל"ו) ד"ה ולא קתני יפריש, כשקינא לה ונסתרה לא חיישינן שיבא עליה כיון דאסורה ליה מדאורייתא וסגי בהפרשה, אכתי הכא שכבר נחשד לעבור על איסור תורה במה שקידשה, תו חיישי' שמא יבעול וכיון שנחשד ע"ז הגם שעשה תשובה חייב מדרבנן לגרשה, ושפיר משני דאפי' תימא ריה"ג כדרבה שאינו חייב עד שיבעול, והגם שאסור לקדש מדרבנן, י"ל שעשה תשובה, ואינו מחויב לגרשה דוקא דסגי בהפרשה בעלמא, משום דנהי שנחשד לעבור על איסור קדושין מדרבנן לא נחשד לבעול ולעבור על איסור ד"ת, והיינו דקאמר לא לקחה ולא לקחה פרט לאלמנה לכה"ג, דסד"א שחוזר בשבילה מעורכי המלחמה הגם שהפרישה כל שלא גירשה והיא עדיין ארוסתו, קמ"ל דכיון שאינה עומדת להיות אשתו דהוי ביאת איסור, נתמעט לקיחת איסור, ועמ"ש המאירי דלר"י אינו חוזר אלא על עבירות של תורה שידועות לכל ואינו שב מהם, וא"כ מיושב דלא פריך הש"ס אליבא דר' יוסי, משום די"ל שבקדושין לחוד אין האיסור ידוע כ"כ, ומש"ה גבי ולא חנכו פרט לגזלן, נמי פריך דוקא אליבא דריה"ג, דממילא גם כדיהב דמי דהוי חמסן ולא משמע לאינשי דעביד איסורא בהכי, אכתי עבירה היא בידו, והוצרך לתרץ דמיירי כשעשה תשובה, אמנם יקשה לפ"ז הא דקאמר מאי איכא בין יר"י' לריה"ג א"ב עבירה דרבנן ולא קאמר דא"ב עבירה שאינה ידועה לכל ויש להאריך ובפרש"י דלריה"ג אפי' ד"ס, ובסה"מ להרמב"ם שבכלל ד"ס הוי כשאין מפורש בתורה, ושח בין תפלה לתפלה, להתוס' גרם ברכה שא"צ, וע' מ"א (סי' רט"ו) להרמב"ם אי הוי מה"ת]: סימן מד

הט"ז אה"ע (סי' קס"ה סק"ו) כתב וז"ל כ"ש אם אנו רואין שמכוין לשם ממון ורוצה לעגנה דכופין אותו ולא אמרו דאין כופין אלא דוקא אם היא אינה רוצה לחלוק בנכסים כתקנת הקהלות דהא קיי"ל באם יש לו אשה דכופין לחלוץ אפי' אם הוא רוצה לייבם וכ"ש בזה שא"א לייבם שיש לסמוך ע"ז ע"פ הדרך שזכרנו והכל מודים בזה עכ"ל, וכן משמע מלשון הרמ"א בשו"ע שכתב וז"ל והמנהג כסברא הראשונה שאין כופין לחליצה כלל אפי' יודעין בו שנתן עיניו בממון (מהר"ם פדואה) אלא מפשרים ביניהם כפי תקנת הקהלות, וכל זה כשהוא אומר שרוצה להתייבם ואפשר להתייבם שאין חשש איסור ביבומו אבל אם אומר שאינו רוצה לא לייבם ולא לחלוץ כופין אותו וכו' עכ"ל, ומתבאר מזה שבמקום שגם אם תתרצה היבמה להתיבם אין מניחין אותן לייבם ואין המניעה מצדה, ממילא גם כשמערים ואומר שברצונו ליבמה, הוי כמו שאומר שאינו רוצה לא לייבם ולא לחלוץ, שהוא יודע שב"ד לא יניחו אותם לייבם ותתעגן (וגם לא ישיגו רשיון הנדרש כחוק) ובפרט כשגלוי לכל מטרתו וכוונתו להעמיס עליה שתתן לו סך מסוים, דממילא יש חשש איסור ביבומו שיכוין לשם ממון, וע"ש בט"ז שכתב דמהר"ם פדואה פסק כן לפי ששם היה היתר לייבם אפילו היה לו אשה שכן נוהגין במדינות אחרות וכו', ולפי שבמקומו במדינת איטליא היו מניחין לייבם, משא"כ במדינתנו שאין מניחין אותן לייבם גם כששניהם רוצין ביבום (אא"כ ידוע שמתכוונים לשם מצוה), ומה שהביא הרמ"א דברי מהר"ם פדואה הוא לומר שאין כופין אותו שיחלוץ ושתטול בשלימות דמי כתובתה, אלא מפשרין ביניהם כפי תקנת הקהלות, וכשהיבם אינו מתרצה בתקנת הקהלות ומבקש ממון הרבה ורוצה לעגנה כופין אותו שיחלוץ לה, וכן הדבר מוכרח מהמבואר בתה"ד (סי' ר"כ) ובב"ש (ס"ק י') בטעם מה שתיקנו הקהלות שיחלוקו כל הנכסים שהניח אפי' אינו מגיע החצי לכדי כתובתה, שתקנו זה לטובת היבמה כדי שלא תתעגן, ואם נאמר שאין ביכולת לכופו כשאינו מתרצה בתקנת הקהלות, לא הועילו הקהלות בתקנתם, ואם היבם איש ישר וציית דינא, יחלוץ ויתן לה כתובתה כדינא דגמרא ולא יבא עליה בעקיפין ואין צורך לתקנה, וא"כ התקנה הוא רק לרעתה שלא תטול דמי כתובתה, וההכרח לומר שהועילו בתקנתם שלא יוכל היבם לעגנה ולבקש ממנה ממון יותר וכופין אותו שיחלוץ לה, ומה שלא הניחו על דינא דגמרא שתטול כתובתה, הוא משום שאין הדין נותן לכופו שיחלוץ ויתן לה דמי כתובתה, כמבואר בתה"ד בשם או"ז דכשהיבם הוא אנוס בתקנתא דרבנן שלא יוכל לייבמה אין לה כתובה אפי' חלצה כיון שהוא אנוס בדבר שהיה ברצונו לייבמה אלא דלא שבקינן ליה ע"ש, וא"כ נהי שאנו מכריעין לדינא שאין מניחין לייבם מטעם חשש שאינו מכוין לשם מצוה, בכ"ז אין להפסיד זכותו בנכסי המת, דלענין דברים שבממון יוכל לומר קים לי כהסוברים כרבנן דאבא שאול דיבמה יבא עליה מ"מ גם כשמכוין לשם ממון וכדומה, או שיאמר שיודע בנפשו שמכוין לשם מצוה, רק שהוא אנוס ע"פ הפוסקים שאין מניחין אותו לייבמה, והוא מוכרח לחלוץ לה כדי שלא תתעגן, ואין לו להפסיד זכותו בנכסי אחיו, כיון שהוא אנוס בתקנתא דרבנן, ולזה תקנו הקהלות שלא יפסיד הזכות שיש לו בנכסי אחיו בהיותה שומרת יבם, ושיחלוקו כל הנכסים שהניח אפי' אינו מגיע החצי לכדי כתובתה, שבזה אינו מפסיד מזכותו בנכסי אחיו, שבהיותה שומ"י יש לו מחצה בנכסים וע' ב"ש (ס"ק י') שכתב וז"ל דהיא נוטלת נ"מ בראש ואח"כ חולקין, וצ"ל דמהר"ם לא היה צריך לפרוש נכסי מלוג כיון שבידה הוא ותופשת מה שבידה משא"כ נכסי צאן ברזל אף אם אחר מיתת בעלה בידה הם מכל מקום ידו כידה והוי כאילו בידו ג"כ עכ"ל, וע' (סי' ק"ס סעיף ו') שבנצ"ב שהכניסה לאחיו אין ליבם בפירותיה אלא מחצה, וע"ש (סעיף ז') דמתה כשהיא שומ"י יורשיה יורשין נ"מ שלה וחצי נכסי צ"ב וע"ש בב"ש, וגם אם היה עדיפות לזכותו מזכותה בנכסים, אכתי כיון שגם היא באה בטענה שאין חצונה להתייבם ודקים לה דמצות חליצה קודמת וכהכרעת השו"ע, ולכ"ע