אמרי שפר קלצ'קין פו

הגזלן, וממילא גם לענין בהכ"נ קיי"ל דמתנה לאו כמכר ולא פקעה בהכי קדושתה, וס"ל שיש הכרעות מסוגיות הש"ס דקיי"ל דמתנה לאו כמכר [וע' בכורות (דף נב) דבעי קרא תשובו לרבות כו'] ודמוכח דהוי עיקר פלוגתייהו בב"מ [והרא"ש י"ל דס"ל דלא תליין הפלוגתות בהדדי כמ"ש, ומש"ה לא תלי לה הש"ס בפלוגתא דר"מ ורבנן גבי יובל אי מתנה כמכר]

וכל זה הוא לשיטת הרא"ש, וכ"כ הנמ"י בשם הרשב"א שהגזלן נחשב מוחזק משום דודאי איהו קנאה, ואע"ג דתפיס לה לוקח תפיסה בקרקעות לאו כלום הוא, אמנם הרמב"ם (פרק ט' מגזילה ואבידה הי"ג) פסק דכשנתנוה הבעלים מתנה לגזלן קנה הלוקח, וכתב הכ"מ דהיינו לפי שהלוקח מוחזק בקרקע ובטענה כל דהו מוקמינן בידיה, וי"ל סברת מחלוקת הרמב"ם והרא"ש, לפום דקאמר מכדי האי לוקח במאי קני להאי ארעא בהאי שטרא, האי שטרא חספא בעלמא הוא, א"ל רבא תהא במאמינו בההוא הנאה דלא קא"ל מידי וקא סמיך עליה טרח ומייתי ליה גמר ומקני ליה, ופי' הש"מ די"ל שאף הנגזל עצמו לדעת כן מוכרה והוא גומר ומקנה ללוקח, ואפי' למ"ד בפ' הגוזל מי הודיעו לבעל החטין כו' שיקנה חטין לבעל המעות, הכא מודה שכבר יודע שזה מכרה והוי כמו שהודיעו גזלן שלצורך לוקח הוא חוזר ומוכרה והוא מקנה למי שהמעות שלו, וכתב שם דאי נימא שהגזלן במעותיו הוא קונה שהרי מעות הלוקח ראשון בהלואה הם עליו, זכה הגזלן ולא הלוקח, ועמ"ש הרא"ש פרק הגוזל עצים אות י"ח שדעת שליח לזכות לצורך בעל המעות יע"ש, ועמ"ש התוס' ד"ה האי שטרא חספא, וא"ת מעותיו שהיו תחלה מלוה נעשו עתה מכר, וי"ל כו' במלוה אינו יכול לקנות כדאמרינן המקדש במלוה אינה מקודשת ובמכר לא קנה, והשתא י"ל דהרמב"ם לטעמיה שפסק (פ"ז ממכירה הלכה ב) דמלוה קונה במכר ואם מכר לו קרקע בחובו אינו יכול לחזור בו, וממילא כשחזר ולקחה הגזלן מבעלים הראשונים, מעותיו של הלוקח שהיו תחלה מלוה נעשו עתה מכר באתרא דקנו בכספא, וממילא אי אמרינן דגם כדיהב ליה במתנה טרח וארצי קמיה כי היכי דליקו בהימנותיה, זכה ברגע ראשונה בעד הלוקח בעל המעות (וקודם הנתינה לא זכה הגזלן בקרקע הנגזל], והרמב"ם כתב וז"ל הורו מקצת המורים שאם קנה לעצמו במעות חברו אחר שזקפן עליו מלוה הרי קנה לעצמו כו' ואני אומר שאין דין זה דין אמת אלא המקח של משלח ע"ש, וא"כ נהי דמעיקרא לא היה במכירה כלום והיה המעות מלוה בידו, אכתי זכה השתא בעד הלוקח בעל המעות (והוי כמו שקיבל דמי השדה מהגזלן והגזלן קיבל המעות מהלוקח] ומש"ה הכא במתנה דהוי פלוגתא וקיי"ל כדברי המיקל, יש להעמיד בחזקת לוקח שהוא מוחזק בקרקע, דלא שייך להעמיד בחזקת גזלן, דהא אין חזקת הגזלן ודאית, דאי נימא דמתנה כמכר, כבר זכה מרגע ראשונה בעד הלוקח, ולא זכה הגזלן מעולם, וכיון דהוי בספק מי קנה והחזיק, יש להעמיד בחזקת לוקח, והרא"ש לטעמיה שחולק וסובר דמלוה אינה קונה במכר אפי' המעות עדיין בעין ביד הלוה משום דמלוה להוצאה ניתנה ואין נותן לו עתה כלום (וע' בב"י סי' קצ"ט וסי' ר"ד] ומש"ה ס"ל להרא"ש שהגזלן נחשב מוחזק, משום דגם אי נימא דהוי כמכר, אכתי זכה הגזלן מקודם, דדוקא כשנותן לו מעות הוא דאמרינן שזוכה לבעל המעות, משא"כ הכא דמעות הלוקח שיש מכבר ביד הגזלן, כבר ניתנו להוצאה, והא דזכה לוקח למ"ד דמתנה כמכר דאי לאו דטרח וארצי כו', היינו כמ"ש התוס' דהוי כמו שא"ל שדה זו קנויה לכשאקחנה, וגם לפמ"ש הרא"ש דלא שייכה זה בההיא דאדם מקנה דבר שלב"ל, היינו משום דקא סמיך עליה ובכה"ג גמר ומקני אף דשלב"ל, או דתו הוי כאומר לו לך חזק וקני (וע' ש"מ בשם הרא"ש דזכה ללוקח ויש ליישב] ועכ"פ מעיקרא זוכה הגזלן והוא מקנה אח"כ ללוקח, ושפיר י"ל כמ"ש הרא"ש שהגזלן נחשב מוחזק וכמ"ש הרשב"א משום דבודאי זכה הגזלן רגע ראשונה, ומספקא לן אי הדר זכי לוקח מידו, ואין להוציא מיד הגזלן מספק (אי לר"א ורבינא מלוה קנה במכר זכה לוקח לקולא א"נ דלמ"ד בהכיר שאינה שלו יש לה שבת הוי לוקח מוחזק ולרא"ש דאין מלוה קונה הוי גזלן מוחזק)

ב) והנה ע"פ הפלוגתא אי מתנה כמכר, יש לבאר הא דקאמר בשבת (דף י) רב חסדא הוה נקיט בידיה תרתי מתנתא דתורא, אמר כל מאן דאתי ואמר שמעתא חדתא משמיה דרב יהיבנא ליה ניהליה, א"ל רבא בר מחסיא הכי אמר רב הנותן מתנה לחבירו צריך להודיעו שנאמר לדעת כי אני ה' מקדשכם יהבא ניהליה אמר חביבין עלך שמעתתא דרב כולי האי א"ל אין א"ל היינו דאמר רב מלתא אלבישייהו יקירא א"ל אמר רב הכי בתרייתא עדיפא לי מקמייתא ואי הוה נקיטנא אחריתי יהיבנא לך, ונשאלתי מנא ידע רבא בר מחסיא דמימרא דהנותן מתנה לחבירו כו' הויא שמעתא חדתא קמיה דר"ח שלא שמע זה מעולם, ומאי האי שאיחר לומר חביבין עלך שמעתתא כו' עד שא"ל הכי אמר רב כו' ויהבא ניהליה, וכאילו היה מסופק מקודם אם ישמור מוצא שפתיו והבטחתו, והשבתי ליישב זה לפום דקאמר בבכורות (דף כט) ובנדרים (דף לו) דאפי' במקום שנוטלין שכר על המקרא, על המדרש, לא שרי למישקל דכתיב ראה למדתי אתכם חקים ומשפטים כאשר צוני ה' מה אני בחנם אף אתם בחנם, וקאמר שם רב דגם שכר מקרא אינו נוטל אלא שכר שימור או שכר בטלה והא דקאמר בב"מ (דף מא) מובילנא מנא אבתריה כו', ובב"ק דף כ) לכי תשמש לי כו' ובפסחים (דף נא) אם רבו צריך לו שישמשנו כו' [ובב"מ (דף צז) אתון שאלתון לי עמש"ש] וע' מגילה (דף כח), היינו משום ששמוש ת"ח הוא טובת ותועלת התלמיד, וכמ"ש בכתובות (דף צו) כל המונע תלמידו מלשמשו כאילו מונע ממנו חסד כו', וע' מ"א (סי' קכח ס"ק עה וצ"ע], וא"כ לא הותר לו לקבל המתנתא דחורא בתורת שכר חלף מה שאמר לו שמעתתא דרב, אלא שיאמר לו השמעתא בחנם, ואח"כ יתן לו המתנתא דתורא בתורת מתנה ולא בתורת פסיקת שכר, שלא נתתייב לו ליתן בזה שאמר דכל מאן דאתי כו' יהיבנא ליה ניהליה, כיון שלא הוברר אז מי יאמר לו [וע' בקצה"ח (סי' סא ס"ק ג) בשם תשו' הרא"ש בשטר שלא נכתב שם המלוה אלא שמשעבד לכל מי שיוציאו שמשתעבד בזה כההיא דמשתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך, ושאול אמר והיה אשר יכנו יעשרנו וגו', וכשבא דוד והכהו נתחייב לו שאול ממון, וע' ב"ב (דף קמא) המבשרני במה נפטר רחמה כו', וכתב דלפמ"ש הרמב"ן דכיון דאין ברירה לא משתעבד כה"ג מה"ת, צ"ל דהוי מדין שליחות דלא בעי קנין, וע' סוכה (דף מב) מי שיגיע לולבי לידי כו'] ודוקא היכא שנוטל שכרו בתורת פועל ושליח, מתחייב לכל מי שיעשה הפעולה. משא"כ הכא שאסור ליטול שכר ע"ז, ואינו בתורת פועל אלא בתורת מתנה בעלמא, ומתנה מרובה יכול לחזור בו, והנה כ"ז הוא ל"ד דמתנה אינה כמכר, משא"כ למ"ד דמתנה כמכר, דממילא מסתבר דגם זה חשוב כקבלת שכר, דכיון שנחשב כמכירה כל היכא שמקבל הנאה ממנו, ממילא הכא שנותן לו מתנתא דתורא בשביל חלופי ההנאה מאמירת השמעתא, הוי כמו שנותן לו זה במחיר השמעתא דרב והוי זה קבלת שכר, והנה כבר כתבו התוס' דהא דנותן מתנה לחבירו צריך להודיעו, היינו דוקא במתנה שנותן לו ע"י אהבה שאין המקבל מתבייש אבל הנותן צדקה שהמקבל מתבייש מתן בסתר יכפה אף [וע' קדושין דף ל"ו תד"ה כל בשם הירושלמי דמאן דאכיל מדחבריה בהית לאסתכולי ביה], וע' פרש"י שאם נתנה בביתו שלא מידיעתו צריך להודיעו שמידו באה לו שמתוך כך יהא אוהבו, והיינו לפי שכשידע מי הוא הנותן לו ושהוא איש ממכירו שקיבל ממנו הנאה וקורת רוח לא יתבייש מלקבלו, וכדיליף לה מקרא דלדעת כי אני ה' מקדשכם א"ל הקב"ה למשה מתנה טובה יש לי בבית גנזי ושבת שמה ואני מבקש ליתנה לישראל לך והודיעם, ומשום שלא יתביישו לקבל מתנה מהי"ת ואדרבה ישמחו בזה, וכן קאמר מכאן ארשב"ג הנותן פת לתינוק צריך להודיע לאמו, הגם דרשב"ג גופיה סבר בב"ב (דף יג) דמצי קאמר לא ניחא לי במתנה דכתיב ושונא מחנות יחיה, הגם שיש בזה תועלת להנותן שיחלקו ביניהם, שיאמר טול אתה שיעור ואני פחות, ולטעמיה קאמר בב"ב (דף קלח) היכה שזיכה לו ע"י אחר ושתק ולבסוף צוח ת"ק סבר מדשתק קנינהו כו' ורשב"ג סבר דהוכיח סופו על תחלתו שלא נתרצה במתנה, דסבר דמסתבר שלא