אמרי שפר קלצ'קין ז

לוה, ולא נקטא מתני' באופן היכא שטוען הלוה שכתבו ללות ולא לוה, דבזה לא יחזיר למלוה גם כשאין בו אחריות, לפי שהלוה טוען שהנייר שלו, דליכא למימר דקמ"ל דמחזיר הנייר למלוה כשטוען הלוה מזוייף הגם שמוכלל בכלל טענתו הא דכתב ללות ולא לוה, דז"א, דאי העיקר בא להשמיענו דין הנייר, הו"ל להשמיענו דביש בו אחריות ג"כ יחזיר השט"ח מחוק לצור ע"פ צלוחיתו, וליכא למימר דדוקא כשאין בו אחריות שאין בשט"ח אלא שיווי הנייר, מחזירין למלוה כשהלוה טוען מזוייף, אבל כשיש בו אחריות דמה שאין מחזירין (על סמך שלא יגבה אלא בקיום השטר היינו רק מטעם חשש שכתב ללות ולא לוה, ממילא מטעם האי חששא אין מחזירין אף השטר מחוק לצור ע"פ צלוחיתו דז"א, לפמ"ש דביש בו אחריות אין מחזירין מטעם טענת מזוייף שלא יגבה ממשעבדי אף כשיקיים, ובלא"ה לא מסתבר כלל לומר כן, אמנם עפמ"ש למעלה באות (א) ניחא, דמש"ה לא מיירי מתני' כשטוען שכתבו ללות ולא לוה משום דמתני' מיירי אף בשטרי הקנאה וכמ"ש הר"ן

ויש לבאר מ"ש הר"ן בלשונו דמש"ה לא מהדרינן הנייר ללוה ה משום דאמר להד"מ, והגם שמוכלל בטענתו שכתב ללות ולא לוה מ"מ הוא אינו טוען ותובע זה, ולכאורה למאי הוצרך הר"נ לומר כן, דהא בלא"ה שייך הנייר להמלוה שהמלוה טוען ברי והלוה טוען שמא דאיהו הא קאמר להד"מ אלא דכיון דמילתא דלא רמיא עליה דאינש לאו אדעתיה אפשר שכתב ללות ולא לוה ולא משמע לפרש דכוונת לשון הר"נ ג"כ הוא לזה], וי"ל דכיון דאיכא ללוה חזקת מרא קמא שמקודם היה הנייר שלו, וגם לפי דברי המלוה יהא הנייר ללוה אחר פרעון, וגם קודם פרעון כבר חקרו האחרונים אי הוי ממש של מלוה או רק בתורת משכון או בתורת מתנה ע"מ להחזיר, וע' בנה"מ בשם הרמב"ן בב"ב (ד' לד) דיהבינן לבטל חזקת מרא קמא גם כשהוא טוען שמא והתובע טוען ברי משום דחזקת מרא קמא הוי כמוחזק ממש כמ"ש בסימן רכ"ג וע' סי' נ"ט סעי' א' כשהמלוה הוציא שטר ואומר איני יודע, וא"כ היה מקום לומר דשייך הנייר ללוה בעל חזקת מרא קמא של הנייר, ומש"ה הוצרך הר"נ לומר דמש"ה לא מהדרינן הנייר ללוה לפי שהלוה אינו תובע ואף טענת שמא ליכא, וגם כבר נתיאש הלוה מהנייר. ולכאו' יש מקום לומר דכשיש בהם אחריות לא יחזיר למלוה אף שטר מחוק לצור ע"פ צלוחיתו, משום דהמלוה מיאש עצמו מהשט"ח והנייר לפי שיודע שלא יחזירו לו, שחושב שבודאי יחשוש הלוה שמא יקיים השט"ח ולזאת יטעון שכתב ללות ולא לוה, וא"כ גם אי באמת מזוייף הוא מ"מ מיאש עצמו מהנייר ג"כ לפי שיחשוב שיטעון הלוה שכתב ללות ולא לוה, ומש"ה גם כשטוען הלוה מזוייף לא יחזיר הנייר למלוה כיון שמייאש עצמו משא"כ כשאין בו אחריות נכסים שהמלוה סומך עצמו שהלוה יאמר להד"מ, כיון שאינו ירא פן יקיים השטר [ [וממילא בודאי יאמר הלוה האמת], ומש"ה אינו מייאש עצמו מהנייר, גם דהוי השט"ח נייר בעלמא ואינו מייאש עצמו מהנייר, משא"כ כשיש בו אחריות דהוי שט"ח והנייר טפל לו, ממילא כשמיאש מהעיקר נכלל ביאושו גם הנייר הטפל, ובפרט דכיון שחשב לגבות בו, ממילא גמר בדעתו שיהא הנייר של לוה אחר שיפרענו, והגם שכתב הקצה"ח (סי' ס"ו ס"ק כ"ז) דהנייר הוי של מלוה עד אחר פרעון, ובפרט הכא דבאמת היה הנייר של מלוה, אכתי מוכלל זה ביאושו וכמ"ש: סימן ב בענין הנ"ל

הנוד"ב קמ' חלק חו"מ (תשובה י') הקשה בהא דאמר בב"מ (' (דף י"ז) המוצא שט"ח בשוק וכתוב בו הנפק וכתוב בו זמנו בו ביום יחזירו לבעלים כו' לפריעה בת יומא לא חיישינן א"ל ר"ז לרב אסי מי א"ר יוחנן הכי והא את הוא דאמרת משמיה דר יוחנן שטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה בו שכבר נמחל שעבודו אימת אילמא למחר וליומא חורא מאי איריא שכבר נמחל שעבודו תיפוק ליה דהו"ל מוקדם ותנן שט"ח המוקדמין פסולין אלא לאו ביומיה אלמא פרעי אינשי ביומיה א"ל מי קא אמינא דלא פרעי כלל דלא שכיחי אינשי דפרעי ביומיה קא אמינא, והקשה מאי פריך הש"ס דלמא מיירי ר"י כשהלוה לו מתחלה על שטר מאוחר ופרע לו קודם הזמן מאוחר שנכתב בשטר והשתא רוצה ללות בו פעם ב' קודם שהגיע זה הזמן, דתו לא הוי שטר מוקדם, וליכא למימר דכה"ג לא הוי שטר שנמחל שעבודו כיון דבשטר מאוחר לא טריף עד דמטי זימניה כמ"ש בע"ג (דף ט) ובשעה שפרע לו עדיין לא חל השעבוד, דז"א, דהא מוכח דחשיב נמחל שעבודו גם היכא שלא התחיל עדיין השעבוד, דהא מוקי הש"ס דמיירי שפרע באותו יום שהלוה לו ושאינו חוזר ולוה בו בו ביום לפי שכבר נמחל שעבודו הגם שאין השעבוד חל אלא עד סוף היום כדקיי"ל סי' ק"ד סעי' ח' ובר"ן כתובות ד' צ"ד, מפורש הטעם דאמרינן ב' שטרות היוצאין ביום א' יחלוקו הואיל ואין השעבוד של שט"ח חל אלא משעה שמוכיח מתוכו והיינו בסוף היום, דהא שטר שכתוב בו ניסן אינו טורף מן המשועבדין אלא מסוף ניסן, וא"כ מוכח שנפסל השטר משום דהוי נמחל שעבוד גם כשפרע לו קודם שהתחיל השעבוד, דליכא למימר דר"י איירי במקום שכותבין שעות ואז חל השעבוד תיכף בשעת כתיבה, דא"כ הדר יקשה דתיפוק דהוי מוקדם לשעות שיטרוף מלקוחות שלקחו באותו שעה קודם פרעון יע"ש

ולענ"ד אדרבה מוכח מהסוגיא דלא חשיב כה"ג שטר שנמחל שעבודו, דלכאו' תמוה איך עלה על דעת הס"ד להוכיח דחיישי' לפרעון בו ביום מהא דמוכח מדברי ר"י דמשכחת במציאות שפרעו באותו יום ואטו צריך ראיה להוכיח דאפשר המציאות שיפרענו בו ביום, וכדי ליישב זה צ"ל דהס"ד בעי להוכיח מדברי ר"י שחל חיוב הפרעון באותו יום ממש ודדוקא לטרוף מלקוחות לא טריף עד סוף היום וע' סי' ע"ג סעי' א', או דהוי ס"ד להוכיח שגם השעבוד מתחיל מיד בו ביום מדחשיב לה שטר שנמחל שעבודו, וממילא הדר יש לחוש לפרעון באותו יום כיון דמוכח שכבר יש עליו חיוב ושעבוד, ומשני דהגם שחל החיוב והשעבוד בו ביום מ"מ לא שכיחי אינשי דפרעי בו ביום, וע' קצה"ח (סי' מ"ג ס"ק ז) שהקשה ע"ד הר"ן הנ"ל, דמשמע איפכא בעובדא דכתובות שם בהני ב' שטרי חד הוה כתוב ביה ניסן סתמא וחד הוה כתוב בה' בניסן ואתו לקמיה דרב יוסף ואוקמה להאי דה' בניסן כו' א"ל ונכתב מר טירפא מאייר ואילך א"ל יכיל למימר את בר חד בניסן והר"ן מפרש לה בשטר הלואה, ואיך קאמר אימר את בר חד בניסן כיון דאין גובה אלא מסוף ניסן דהא אין הקול אלא מזמן שמוכח מתוכו, ובש"מ בשם הרא"ה כתב וז"ל ומיהו בשטרי הלואה סתמא לא אתיא דהא פרישנא שאין שעבוד השטר חל אלא מזמן שמוכיח מתוכו וכיון שכן אפי' היו שם עדים דהוא בר חד בניסן ראוי לכתוב לו טרפא מאייר ואילך שאין השעבוד חל אלא מאייר ואילך כו', ובר"נ הביא פרש"י דאיירי בשטר מכר ודרמב"ם כתבה בשטרי הודאה, ויתכן לומר לענ"ד דלמ"ד ע"ח כרתי אין השעבוד חל אלא משעה שמוכח מתוך השטר, והגם דמשמע מדברי הר"נ שכתב כן גם למ"ד ע"מ כרתי ודכיון שמודה דגם ע"ח כרתי צריך שיהא מוכח מתוך השטר במקום שיש ע"ח, היינו משום דקאי התם אליבא דשמואל דאמר שודא ודסבר עבחז"ל כמ"ש למעלה, והע"ח אין באין בחתימתן להוכחה ועדות בעלמא אלא שזכין לו בחתימתן, ומש"ה העיקר תלוי בשעה שמוכח מתוך השטר, (ורב יוסף סבר דע"מ כרתי כמ"ש בסנהררין ד' כ"ח], משא"כ לר' יוחנן אי לא סבר דעבחז"ל וסבר דע"מ כרתי כמ"ש בגיטין (דף יא) דמכשיר בלוקוס ולוס יע"ש, ממילא י"ל דגם אי מיירי בשטר שנחתם בע"ח אכתי מתחיל השעבוד בו ביום אף שאינו מוכח מתוך השטר ומשום דעדים מפקי לקלא וע' ב"ב (דף מב) וכמו דשטר שנמסר בע"מ בלא ע"ח מתחיל השעבוד משעה שהעדי מסירה יודעין שמסר לידו ואין קפידא מה שאין מוכח זה מתוך השטר, ה"נ גם כשיש ע"ח אין הע"ח באין אלא