אמרי שפר קלצ'קין ה

דשמא לא היה לו כלל זכות מעולם באותו המכר שאם מסר לחבירו מקודם ממילא לא היה לו זכות מעולם שאין לו זכות עד שעת מסירה מש"ה י"ל שודא דדייני

ה) וכן יש ליישב מה שתמה הש"כ עמ"ש הרא"ש בדברי הרי"ף דהא דאמרי' דלא אמר אביי עבחז"ל אלא היכא דמטא לידיה אינו בשובר. ותמה דהא קאמר לעיל אלא הא דתנן מצא גיטי נשים כו' ושוברין ה"ז לא יחזיר שמא כתובין היו ונמלך עליהם שלא ליתנם וכי נמלך עליהם מאי הוי והא אמרת עבחז"ל ה"מ היכא דקא מטא לידיה אבל היכא דלא מטא לידיה לא אמרינן וא"כ אכתי לא מיתרצא קושיא בשוברין. ויתכן ליישב לפמ"ש הרא"ש דכשזוכה דבר שהוא כבר תחת ידו לא צריך מטא לידיה, וא"כ יש לחלק בין שובר דכתובה כשהיא תחת בעלה לשובר שט"ח דעלמא. דהא כתבו התוס' דמש"ה לא חיישינן שמא מכרה במעמד שלשתן דלא תקנו מעמ"ש אלא בדבר שראוי לגבות מיד אבל בכתובה דאינו חייב עתה עד אחר גירושין וגם שמא לא תתגרש לא תיקנו מעמ"ש. ועמ"ש התוס' בסוטה (דף כ"ה) ד"ה ובה"א ומש"ה שט"ח דעלמא שהשעבוד ברור ועומד בודאי לגבות חשיב טפי כגבוי, ועי' טוח"מ סי' י"ב וסי' רמ"א דעת ה"ר ישעי' דבמחול לך ותפוס שטרא צריך קנין משום דכגבוי דמי ובירוש' ספ"ק דגיטין ועמ"ש הב"ש אה"ע סימן ט' סעיף קטן ד' ויש ליישב הקושיא שם לפמ"ש התוס' בסוטה דכשהשעבוד ברור לכ"ע כגבוי וע' גיטין (ד' לז) ויש ליישב וע' סי' פ"ב בענין מיגו להוציא במקום שטרא דכגבוי דמי ולענין שטר דהוי כהילך וא"כ י"ל דשאני כתובה שאינו חייב לה עדיין ולא חשיב כ"כ כגבוי ומש"ה הוא זוכה מה שהוא כבר תח"י, ומ"ש הב"ח בחו"מ (סי' ס"ז) גבי פרוזבול דאדרבה כתובה עדיף הוי דוקא לאחר מיתה, ובאו"ת הקשה בהא דמשארסתני נאנסתי שכתבו הפוסקים דאמרינן מיגו להוציא משום ברי ושמא, דהא בלא"ה השטר מסייע, ולכאו' י"ל דשאני כתובה מחיים דכבר איתרע שטרא בהיותה תחתיו דשמא נאנסה קודם אירוסין ולא ניתנה כתובה לגבות מחיים וא"כ כבר איתרע שטרא מקודם, וא"כ שאני שובר דכתובה שא"י לחזור בה מהמחילה הגם דתפישא שטרא, והגם דהכא קיימינן לאביי ואיהו בעי לומר בכתובות (ד' פא) לב"ש דכתובה ניתנה לגבות מחיים, הא אמר ביבמות (דף ל"ח) ולותביה כתובה דמתני' לא פליגי וע"ש בתוס'

ובלא"ה יתכן ליישב דבמה שכותב השובר לא נחשב כמו שמוחל לו החוב מיד אלא דבכתיבת השובר הוי כמו שקורע השטר ומפקיע כח השטר ומ"מ נשאר עליו חוב לשלם כמלוה ע"פ כ"ז שאין מוסר לידו השובר. ומש"ה נהי דכתב הרא"ש דזכה הבעל בקרקע דכתובה מיד מטעם מחילה, מ"מ לא יחזיר השובר דשמא נמלך עליהן שלא ליתנן ויש לו עדיין חוב לשלם כמלוה בע"פ [הגם שפקע השעבוד שעל הקרקע] וכן י"ל דנהי דהוי מחילה מ"מ לא כתב השובר אלא על דעת שישלם לו והיכא שפרע לו אחר זמן הוי מחילה מאותה שעה שכתב השובר ועבחז"ל גם כדלא מטא לידיה בסוף דגמר למחול לו מזמן כתיבת השובר אף אם ישלם לו אחר זמן רב, משא"כ כשלא ישלם לו לעולם הוי כעין מחילה בטעות שלא גמר למחול לו אלא ע"ד שישלם אחר זמן, ומש"ה הכא דחיישינן שמא לא נתנה לו עד תשרי והוא לא פרע לה אלא השתא והאשה מודית שפרע לה, מש"ה זכה הבעל בקרקע דכתובה מזמן כתיבת שובר משום דהו"ל מחילה שגמרה למחול לו מזמן שכתבה בניסן, משא"כ במתני' דחיישינן שמא נמלך עליהן שלא ליתנן דאפשר שלא פרע לו כלל וע"ד כן לא מחל לו וגרע גם ממחילה בטעות ובטל המחילה

ו) ואי נימא לחלק דדוקא אליבא דר"מ ס"ל לשמואל דעבחז"ל, יתיישב מה שהקשו התוס' ד' י"ד ד"ה מ"ט, דמנליה לשמואל דרבנן סברי אחריות ט"ס הוא, די"ל לפמ"ש הר"נ הנ"ל דהגם שלא יגבה אלא בקיום השטר חיישינן שמא כתב ללות ולא לוה ולא מטא לידיה דמלוה וטוען מזוייף משום דמילתא דלא רמיא עליה דאינש הוא, וא"כ י"ל דס"ל לשמואל דאי אין כותבין ללוה בלא מלוה אלא דכיון דנפל איתרע וחיישי' דלמא איקרי וכתב לאן חיישי' לזה אלא לענין משועבדין ולא לענין לגבות מבני חורין כיון דאיהו הוא דאפסיד אנפשיה מה שצוה לכתוב בלא מלוה וע' ב"ב (ד' קעב) גבי שובר, ומש"ה אמר דוקא מצא שטר הקנאה יחזיר ובלא הקנאה חיישי' דלמא איקרי וכתב ושיטרוף ממשעבדי, ומש"ה, קאמר שמואל דר"מ לטעמיה דכשאין בו אחריות נכסים אינו גובה גם מבני חורין משום דסבר אליבא דר"מ דע"ח כרתי דממילא עבחז"ל וכמ"ש וממילא הא כותבין ללוה בלא מלוה דליכא למיחש שמא כתב ללות בניסן ולא ילוה עד תשרי דעבחז"ל וכיון שכותבין ללוה בלא מלוה הדר חיישינן שמא לא מטא כלל לידיה דמלוה ולא יגבה גם מבנ"ח, ומש"ה הכריח לומר דר"מ לטעמיה שאין גובה גם מבנ"ח משא"כ אליבא דרבנן דר"מ דס"ל ע"מ כרתי כר"א, דממילא לא סבר אליבייהו דעבחז"ל וכמ"ש, וממילא אין כותבין ללוה בלא מלוה בשטרי דלאו אקנייתא וליכא למיחש לדידיה אלא לדלמא איקרי וכתב דהוי חשש לדידיה רק לענין לטרוף ממשעבדי ולא לענין גבייה מבנ"ח, מש"ה קאמר דרבנן סברי אחריות ט"ס, ואילו לא היה גובה אלא מבנ"ח לא היינו חוששין לחששא דדלמא איקרי וכתב

מו) ועכ"פ צריך ליישב מ"ש הרמב"ן דשמואל בעצמו ג"כ סבר דעבחז"ל, וכן צריך לבאר לשון הש"ס דאביי אמר עבחז"ל ואפי' שטרי דלאו הקנאה משום דקשיא ליה כו' דמשמע דמכריח מכח הקושיא דעבחז"ל. וע' במהרש"א דאביי מוכיח דעבחז"ל מדחייש שמא נמלך עליהן שלא ליתנן. והא לא חיישינן דלמא איקרי וכתב. והתם גבי שובר ליכא חשש פרעון. אע"כ דעבחז"ל ומש"ה חיישינן שכתב ליתן ולא נתן. ומוקשה לענ"ד לשון הש"ס לפ"ז. וקצת י"ל דכיון דלא חיישינן לאיקרי וכתב וההכרח לומר דחיישינן לפרעון. ס"ל דדוקא כדעבחז"ל לא אמרינן דאי איתא דפרעיה הוי קרעינן ליה [וחשש קנוניא ליכא אלא אתר זמן ולא מיד אתר פרעון וכדפרש"י] דלא חשש לקורעו לפי שאינו מתירא הלוה שמא יאבד ממנו והמוצא יחזיר למלוה, כיון שיודע שלא יחזירו בב"ד להמלוה בלא שאלת פיו משום חשש שכתב ללות ולא לוה כיון דעבחז"ל וכותבין ללוה בלא מלוה וגם מבני חורין לא יגבה בלא הודאתו, משא"כ כדלא אמרינן עבחז"ל ודלא חיישינן לאיקרי וכתב ממילא אי איתא דפרעיה הוה קרע ליה שהיה ירא שמא יפול ממנו ויהא הדין להחזיר להמלוה דכיון דאיכא הוכחה גמורה שכבר הלוה לו מסיק אדעתיה שיחזירו להמלוה ויגבה עכ"פ מבנ"ח ולא יפקיעו החזקת חיוב בחשש פרעון [והא דפריך לשמואל דאמר ל"ח לפרעון היינו משום דליכא למימר דשאני שטר הקנאה שהיה קורע מיד כשפרעו כיון דליכא טענה דכתב ללות ולא לוה, א"ש להרי"ף דבשטר הקנאה נמי בעי מטא שטרא לידיה, והא דקאמר שמואל יחזירו לבעלים ביאר הפנ"י דמיירי כשיש עדים שראו השטר מקודם ביד מלוה ודייק לישנא דיחזירנו לבעלים ולא בלשון יחזירנו למלוה דקאמר יחזירו דוקא כשידוע שכבר היה המלוה בעל השטר, ובשטרי דלאו אקנייתא כיון דנפל איתרע וחיישי' אף בכה"ג שמא שטר אמנה הוא שמסרו ליד מלוה ע"מ ללות ולא לוה יע"ש, ולפ"ז גם בשטר הקנאה יש חשש שמא כתב ללות ולא לוה ושפיר מוכיח דשמואל לא חייש לפרעון גם בשטרי דלאו אקנייתא], וכן י"ל דס"ל דדוקא כדעבחז"ל חיישי' לפרעון דחיישי' דבעת שכתב השטר לא הלוהו ואח"כ הלוהו ופרע וחייש לספק פרעון ומפקיע החזקת חיוב והשעבוד, לפי שכבר בא הספק פרעון קודם שבא השעבוד, דנהי דל"ח מעיקרא שמא לא ילוהו כמ"ש הפנ"י, השתא דנפל ואיתרע חיישי' לקנוניא ושמא לא ילוהו עוד, והגם דהשתא יהא מטא לידיה, לא תהני מטעם עבחז"ל, לפי שכבר נמחל שעבודו כיון שלוה ופרעו, והגם דהשתא חיישי' שלא נמסר לידו מקודם ולא הי' עדיין שעבוד, מ"מ י"ל דהוי שטר שנמחל שעבודו לפמ"ש הנוב"ק חו"מ סי' י' להוכיח דהוי נמחל שעבודו גם קודם שחל השעבוד מדקאמר דגם בו ביום אינו לוה בו שנית הגם שהשעבוד אינו חל אלא עד סוף היום ע"ש, וגם לפמ"ש הש"כ (סימן ע"ה ס"ק כ"ז) דחשיב א"י אם פרעתיך גם כשקדם פרעון לספק הלואה, הכא שאני שיש