אמרי שפר קלצ'קין מב

בלישה אפה פתא ואזלא לה כו' דלמא חמיא לה הני ג' דינרין כו' א"ל תקברנה ההיא אתתא ברה אי היא ידעה בהון גרמון חובין וקברתיה, וע"ש דלא אשתרשה לה כלל שלבסוף נמצאו הדינרין בפת של בעלת הדינרין יע"ש, וא"כ לא היה שום מקום וטעם לעונש, רק שהוציאה מפיה דבר קללה ולא היה כלל ענין פקדון, רק שחשדה שיודעת מהדינרין שלה. וגם לסוגית הבבלי שהיה ענין קדון, לא מוכח מזה כמ"ש, אך בלא"ה כבר נתבאר שבנ"ד ששכח אח"כ. לא חשיב מזיק בידים: סימן כו בענין הנ"ל

בסוגיא דב"מ (דף ל"ז) א"ל רבינא לרב אשי ומי אמר רבא כל בשתי כריכות הו"ל למידק והאמר רבא ואיתימא ר"פ הכל מודים בשנים שהפקידו אצל רועה שמניח רועה ביניהם ומסתלק, והקשו התוס' בד"ה ומי וז"ל וא"ת הא מתני' איירי לצאת ידי שמים וי"ל מדנקט במתני' דאתי נמי כר"ע אביו של אחד מכם משמע משום דהוי שמא ושמא אינו חייב אלא לצי"ש דוקא כדמשמע לשון הודה הא הפקידו הן עצמן דמסתמא תבעי ליה והו"ל ברי ושמא חייב אפי' מדינא אע"ג דלא עבד איסורא כו' ע"ש, וקשה לע"ד דא"כ מאי פריך הש"ס מהא דאמר הכל מודים בב' שהפקידו אצל רועה כו', דהא רבא אמר לה בבכורות (דף י"ח) גבי פלוגתא דר"ט ור"ע ברחל שלא ביכרה וילדה ב' זכרים ויצאו שני ראשיהן כאחת ומת א' מהם ר"ט אומר יחלוקו ור"ע אומר הממע"ה דה"מ היכא שאותו ספק בכור החי נמסר לרועה ואתו בעה"ב וכהן גבי רועה דליכא מוציא מחבירו דהא לא קאי ברשותא דחד מינייהו שמניח רועה בין שניהם לחלקה ומסתלק, והתם הא הוי שמא ושמא דהא גם המפקידים בעצמן אינם יודעין של מי הוא הטלה החי וכיון שלא ביררו מקודם חלקם נשאר הדבר בספק גם להמפקידים [ול"ל דפריך הש"ס דס"ל שכולל גם כשטוענין ברי שהכהן טוען שהחי שלו לפי שנשאר הכחוש ושהבעה"ב כבר בירר לו הכחוש, דז"א דאכתי הא רק אחד מהן טוען ברי והשני טוען שמא, וגם יקשה דמנלן לומר דמיירי בהכי], וגם מוקשה הא דפריך הש"ס ממימרא דרבא, דגם לפי' התוס' ליכא אלא דיוקא בעלמא להוכיח דמשכחת שחייב מדינא, ואמאי לא פריך הש"ס עדיפא מינה מדברי ר"ע בעצמו בלקח מחמשה בנ"א שמשלם לכאו"א, דמשלם מדינא ואע"ג דלא עבד איסורא, ומ"ש התוס' דניחא ליה למיפרך דרבא אדרבא, מוקשה לענ"ד, כיון דהכא ליכא קושיא רק מכח דיוק בעלמא, ומהתם הויא קושיא גמורה, עוד קשה מה שהקשו התוס' לעיל, דהא לפום דמשני דהתם דקא תבעי ליה והכא בבא לצי"ש, שוב לא צריך לשנויא קמא לחלק בין כרך אחד לשתי כריכות, ומאי קאמר הש"ס כאן דכל בשתי כריכות הו"ל למידק דהוי כשינויא קמא, ועוד הקשו התוס' דדלמא מיירי רבא בשנים שהפקידו שני טלאים זה כחוש וזה שמן דהוי כמעות דלא הו"ל למידק א"נ בשנים שהפקידו ב' טלאים ומת אחד מהן וכל אחד אומר שהמת של חבירו, דכה"ג מיירי התם במשנה דבכורות, ומה שתירצו התוס' דאפי' הפקידו זה בפני זה הו"ל למידק, דל"ש לומר אתון לא קפדיתון משום דלא יוכלו לתקן, דאפי' יפקידו זה שלא בפני זה, יראה חבירו הטלאים כשהולכים במרעה כו', מוקשה לענ"ד, דאכתי בההיא דבכורות שם לא הו"ל למידק שגם אם יחפוץ הרועה לדייק, לח יוכל לידע איזה טלה של כהן ואיזה טלה של בעה"ב, כיון שהדבר מוטל בספק לכל אדם, וגם המפקידים בעצמן אינם יודעין איזה של כהן ואיזה של בעה"ב, ויתכן ליישב זה, דכיון דפריך הש"ס על ר"ט אמאי יחלוקו נחזי אי שמן מית דכהן הוא והאי דאיכא דבעה"ב, ואי כחוש מית דבעה"ב והאי דאיכא דכהן הוא, דהא ר"ט אומר כהן בורר לו את היפה, ולא ניחא להש"ס לתרץ דמיירי כששני הטלאים שווין בשומנן, ומשום דמסתמא אחד שמן יותר, וא"א לצמצם שיהיו שווין בשומנן, וא"כ יקשה דהתינח לר"ט דכיון שחזר בו ר"ט, ומשמע דס"ל אחר חזרה שגם בחיים הדבר מוטל בספק, ויחלוקו עודף שביניהם, ומש"ה כשמת אחד מהן יחלוקו, אבל לר"ע דאמר משמנין ביניהם והכהן נוטל כחושה, יקשה דנימא דאי כחוש מית דכהן הוא, ואי שמן מית דבעה"ב מית, וצ"ל דהגם שידוע שהכחושה היא של כהן, מ"מ עדיין הדבר מוטל בספק כ"ז שלא ביררו חלקו, והשתא י"ל שפיר, שאם היה חפץ הרועה לדייק ולידע איזה טלה של כהן והיה שואל של מי הטלאים, היו אומרין לו ענין הספק ודהכחוש הוי של כהן, דבעוד שהיה בחיים היה זכות לבעה"ב לברר חלקו שהשמן שלו, וכמ"ש הר"ן גבי פרוזבול, דכל שבאותה שעה הוא לו זכות זכין לו שלא בפניו, הגם שיוכל לצמוח מזה חובה אח"כ, והיה יכול הרועה לברר הטלה השמן שהוא של בעה"ב, וגם הכהן היה אומר לבעה"ב שיבררו חלקם ובודאי היה מברר לו, ומה שנשאר הדבר מוטל בספק. גרם זה הרועה במה שלא נחת לדייק ולשאול של מי הם, ומש"ה שפיר פריך דה"נ הוי כשתי כריכות דהו"ל למידק. אמנם עדיין יקשה דהא התם הוי שמא ושמא וכמ"ש, וכן יקשה יתר הקושיות שהבאתי למעלה

ולכאורה יתכן ליישב לענ"ד כל הקושיות הנ"ל, לפמ"ש בתוד"ה גזל מחמשה, דלא שייכה לפלוגתא דר' יוחנן ורב הונא בפ' השואל (דף צ"ו) גבי ברי ושמא, דאפי' לר"ע דאמר משלם לכל אחד ואחד, היינו משום שיודע בודאי שהוא חייב לאחד מהם. אבל גבי ברי ושמא יודה דפטור שאינו יודע שהוא חייב כלל עכ"ל, והשתא י"ל דשורת הדין נותן לחייב יותר כשהפקידו לו שניהם זה בפני זה, ומשום שהוא יודע בודאי שהוא חייב לאחד מהם, וכעין הא דקאמר בפסחים (דף י') גבי ספק טומאה בר"ה בשני שבילין אחד טמא ואחד טהור והלך באחד מהן ועשה טהרות ובא חבירו והלך בשני ועשה טהרות שאם נשאלו שניהן בבת אחת ד"ה טמאין ומשום שאי אפשר לומר להם טהורין אתם שהרי האחד ודאי טמא, משא"כ כשלא הפקידו לו בב"א אלא זה אחר זה הוי כעין הא דשני שבילין כשנשאלו בזא"ז שמשיבין לכל אחד ואחד טהור אתה, וה"נ כיון שהן פקדונות מיוחדות לא שייך כל כך לצרף מה שהוא חייב לאחד מהן ממ"נ גם כשתובעין אותו כאחת, דכיון שהן פקדונות מיוחדות הן תביעות חלוקות וכבר נפטר על תביעת כאו"א מהן שאינו יודע אם חייב לו, [ועיין בתה"ד (ת' שי) בענין טענת ממ"נ מהא דיבמות (דף ל"ח) כתובות (דף ק"ט) וירושלמי פ' הכונס], והשתא יש לפרש דהא דרמי הש"ס גזל אגזל קתני אמר לשנים גזלתי לאחד מכם מנה ואיני יודע איזה מכם כו' נותן לזה מנה ולזה מנה ורמינהו גזל אחד מחמשה ואינו יודע איזהו גזל זה אומר אותי גזל וז"א אותי גזל מניח גזילה ביניהם ומסתלק, ומשני התם דקא תבעי ליה הכא בבא לציד"ש, אין הכוונה לומר שאינו חייב אלא לצאת ידי שמים, דא"כ יקשה איזה חילוק יש בין רישא לסיפא, דהא בכולהו הוא פטור מדינא וחייב לצי"ש, והמשנה מיירי באופן אחד, וגם גוף הלשון משמע דהוי בתורת חיובא מדינא [וע' ב"ק (דף ז') תד"ה ישלם מההיא דחולין (דף ק"ל) יע"ש], וכוונת הש"ס הוא לתרץ דמש"ה כשזה אומר אותי גזל וז"א אותי גזל מניו גזילה ביניהם ומסתלק, משום דקא תבעו ליה וא"כ בודאי אחד מהן הוא רמאי ונהי דרבנן לא ס"ל כר"י לומר דא"כ מה הפסיד הרמאי, מ"מ מודו דאין לומר שיתחייב לשלם לכאו"א שיהא הרמאי נשכר, ונהי שלא הקפידו לקונסו שיפסיד, מ"מ לא יהא הרמאי נשכר, משא"כ כשאמר לשנים גזלתי לאחד מכם מנה וא"י איזה מכם דלא קא תבעו ליה ואין בהן רמאי, שפיר אמרינן דחייב לשלם לזה מנה ולזה מנה, והא דקאמר הכא בבא לצי"ש אין הכוונה לומר שפטור מדינא, אלא דכיון שאין איש תובעו, ממילא מה שבא לב"ד ושואל כמה חייב להם, היינו לפי שבא לצי"ש ולשלם מה שהוא מחוייב משורת הדין, והשתא ניחא דלא הדר ביה הש"ס משינויא קמא, דרישא נעשה כמו שהפקידו אצלו בב' כריכות דהו"ל למידק כו', דשני התירוצים צריכין זה לזה, דברישא היה מהראוי שיפטר, לפי שהדבר אצלו בספק אם נתחייב להם, ולא שייך לחייבו משום שחייב לאחד ממ"נ, כיון דגבי כאו"א הוי החיוב שלו בספק