אמרי שפר קלצ'קין מא

רועה שמניח ביניהם ומסתלק וכגון שאותו ספק בכור החי נמסר לרועה ואתו בע"ה וכהן גבי רועה יע"ש. והתם לא ידע הרועה מעולם מי הם הבעלים והבעלים מסרו לו לשמור על דעת כן [גם כיון שלא בירר עדיין להכהן את חלקו אין להטלה בעלים מיוחדים וע' ב"ק (דף צ"ג) וא"י לתובעו מצד פשיעה גם אם הוא ממכירי כהונה] ומדפריך הש"ס מזה. ההכרח לומר שהחיוב כדהו"ל למידק אינו מטעם פשיעה, דהא לצד הספק שהמאתים אינו של התובע לא שייך שיחייב לשלם לו על מה שפשע בה (וי"מ טעם החיוב דהוי מחויב שבועה וא"י לישבע משלם והיכא דלא הו"ל למידק פטור דל"א מחויב שבועה ואיל"מ היכא דלא הו"ל למידע], ועכ"פ בנ"ד שאומר לא ידענא היכי אותבינהו שאין החיוב אלא מטעם פשיעה, פטור כשהוא שומר בבעלים, ואין לומר דחשיב מזיק בידים בגוף מעשה ההטמנה בקרקע הגם שכוון לטובתו לפי שהסיח דעתו ממנה, דהא ודאי ליתא וכמ"ש בתשובת הב"ח תשובה ס"ו וז"ל שלא אמר הרמב"ם פ"ב משכירות דפושע בשטרות מזיק הוא אלא כשע"י פשיעתו נפסד לגמרי דזו הו"ל כמזיק בידים אבל אם פשע בה ונאבד דאפשר שהוא עדיין ברשותו באחד מתבותיו ולא נפסד אלא שלא יוכל למצאנו זה לא הוי כמזיק בידים ופטור ע"ש, הרי להדיא דכשהוא עדיין ברשותו דלא חשיב אפילו כפשיעה בעלמא, ומכ"ש בענין פשיעה בבעלים שפטור גם להרמב"ם דבודאי לא יתכן לומר דאדרבה חמור טפי, ועמ"ש התשב"ץ בחוט המשולש (ת' כ"ד) כשהניח המרגלית על הארגז ואח"כ הסיח דעתו ולא נודע מי לקחו דפטור מטעם שמירה בבעלים, הרי להדיא דלא נחשב כמזיק בידים והכא דכוונת ההטמנה היה לשם שמירה פשיטא שלא נחשב מזיק דשלא בכוונה אין לו דין מזיק כמ"ש המל"מ ופטור כששומר בבעלים: ידידו הדו"ש אליהו בהרב הה"ג ר' נפתלי הירץ נ"י קראצקי סימן כה בענין הנ"ל

מ"ש כבודו להוכיח דחשיב מזיק בידים על גוף ההטמנה כיון שהסיח דעתו אח"כ, מהא דאמר בב"ק (דף צ"ט) דטבח אומן שקלקל מזיק הוא, דבריו תמוהין דשאני התם דהוי מזיק בגוף השחיטה במה ששחט ושהה באמצע, ובמה שקרע וחתך העור ושחט מיעוט הושט הוי מזיק ממש בגוף הדבר, ועמ"ש הרמב"ן קונטרס דיני דגרמי שהקשה גבי מפגל בקדשים דנימא ה"נ הוי היזק ניכר, ותירץ דשאני קלקל בשחיטה שהשחיטה גופה מקולקלת והשחיטה הוא מעשה הניכר משא"כ התם דדבר אחר הוא שגרם ליאסר (ובאמצע השחיטה לא שייך בזה ענין שכחה ועמ"ש התוס' במכות (דף כ') וכתובות (דף ל"ג) דתכ"ד להתראה לא מצי לומר אשתלאי), וגבי אומן גופא ג"כ אין הדבר פשוט דחשיב כמזיק בידים להתחייב גם כשהוא בבעלים, דהש"ס פריך למה לי למימר מזיק הוא פושע הוא ומשני דאי אמר מזיק הוא הו"א ה"מ היכא דקעביד בשכר אבל היכא דקעביד בחנם לא קמ"ל דפושע הוא, והקשה הש"מ בשם הרא"ש דלא הוה צריך למימר אלא פושע הוא, ותירץ דלזא"ז קתני לא מיבעיא בשכר דחייב אלא אפילו בחנם חייב ע"ש, והשתא אס"די דחשיב מזי' בידים דחיי' אף בבעלים, הא שפי' אצטריך למימ' מזיק הוא לאשמועינן להתחייב אף בבעלים, והגם דהכא קאמר הש"ס דמלשון פושע הוא נשמע טפי לחיובא, ואי אמר מזיק הוא הו"א היכי דקעביד בשכר, היינו כמ"ש התוס' בב"ק (דף כ"ז) ובב"ב (דף צ"ב) שגם אדם המזיק לא מחייב אלא בגניבה שקרובה לפשיעה, וסד"א דהוי כאבידה שקרובה לאונס, וכיון שלא קיבל עליו תורת שמירה היה מהראוי שיפטר לגמרי, ודוקא משום דמזיק הוא לא קיל טפי משומר שחייב בשכר על מה שהוא כעין אבידה או דסד"א דדוקא כשהוא בשכר הוא נחשב מזיק, [כעין מ"ש הקצה"ח דכשיכול לקדם ברועים ומקלות בשכר נחשב גבי ש"ש לפשיעה וש"ח אינו מחויב בזה] ולזה קאמר פושע הוא דנשמע מיתור הלשון דהוי אפי' בחנם, ולפמ"ש הש"מ בשם הרא"ש נשמע מגוף הלשון פושע הוא דחייב אפי' בחנם, ואכתי נהי שיש בזה ענין חומרא, מ"מ כיון דבעלמא פשיעה בבעלים פטור, אס"ד דהכא חייב אף בבעלים, הומ"ל דנקט מזיק הוא שיתחייב בבעלים, ומוכח מדברי הש"מ לכאורה דגם טבח אומן שקלקל לא חשיב כמזיק בידים ממש, הגם שחשיב היזק הניכר, משום שקלקל ושהה ולא היה שהות שישכח ויקלקל בגוף השחיטה, וגם אי נימא דטבח אומן שקלקל חשיב מזיק בידים, היינו משום שקלקל בגוף השחיטה, משא"כ הכא שבמה שהטמין בקרקע וכה"ג, עשה מה שמוטל עליו לטובת השמירה, אלא ששכח אח"כ (וגם טבח כשקלקל ע"י שאירע לו אונס אח"כ פטור ואינו מצטרף מעשה הטביחה], והגם דהו"ל לאסוקי אדעתי' מקודם שיבא לשכוח, והיה לו לכתוב ולרשום לעצמו מקום ההטמנה הא כתב הנמ"י ס"פ כיצד הרגל דלא חשיב תחלתו בפשיעה ומשום שאדם סומך עצמו שיזכור [ומ"ש במנחות (דף צ"ט) דהמשכח דבר א' מלימודו עובר בלאו היינו לפי שמוטל עליו תמיד החיוב ושלא יסיח דעתו, ועיין יבמות (דף קט"ו) ויומא (נ"ה) דלית ליה כתיבה]

ויש להעיר בזה מהא דמייתי בגיטין (דף ל"ה) מעשה באדם אחד שהפקיד דינר זהב אצל אלמנה והניחתו בכד של קמח ואפאתו בפת ונתנתו לעני לימים בא בעל הדינר וח"ל הבי לי דינרי, א"ל יהנה סם המות באחד מבניה של אותה אשה אם נהניתי מדינרך כלום אמרו לא היו ימים מועטין עד שמת אחד מבניה כו' מ"ט איענשה דאשתרשי לה מקום דינר, והקשו התוס' מ"ט איענשה האמר ר"י האדם בשבועה פרט לאנוס כדר"נ ורב אסי דמר משתבע הכי אמר רב כו' וכי אתו לקמיה דרב אמר כחד מינייהו א"ל אידך ואנא בשיקרא אשתבעי וא"ל את לבך אנסך, ותירצו דהכא גבי פקדון הו"ל להזהר יותר לשמרו היטב והו"ל לאסוקי אדעתיה שתבא לידי שבועה ע"ש, הרי שבאתה לפטור א"ע בזה שלא נהנתה מדינרה הגם דכל לא ידענא היכי אותבינהו פשיעותא היא, ואין לומר שלא באתה לפטור א"ע מתשלומין רק לנקות את עצמה מחשד בעל הדינר, דז"א דא"כ בלא"ה לא דמי להא דמר משתבע דהכי אמר רב דהוי לתועלת כדי שיתקבל הדין [שלא יחשדוהו שהוא תולה באילן גדול כמו שביארתי בספרי אה"ר בפתח דבר מההיא דיבמות (דף ל"ג) עמש"ש], משא"כ הכא אם לא היה תועלת בגוף השבועה ל"ש לומר האדם בשבועה פרט לאנוס, כיון שגוף השבועה היה מרצונה ולא הכריחה דבר לזה, גם דהא קאמר ל"ש אלא בב"ד אבל חוץ לב"ד משביעין אותה, הרי שהיה השבועה בב"ד לפטור א"ע ולא לנקות מחשד בעלמא, ומוכח דמשכחת פטור גם כשאומר לא ידענא היכי אותבינהו, ויש לדחות דגם אם היתה חייבת לשלם מדינא, לא תבע ממנה בעל הפקדון שתשלם לו אם נאבד ממנה [בפרט אם היתה אלמנה עניה, ועיין בב"מ (דף פ"ג) בהנהו שקולאי דתברו חביתא דחמרא, דאמר רב הב להו אגרייהו, משום שחייב זה לפנים משוה"ד] רק שחשדה שנהנתה מהדינר שלו, והסתפק עצמו בזה שתשבע שלא נהנתה מדינרו, דהא כמו"כ לא השביעה בלשון שבועה והסתפק עצמו במה שאמרה יהנה סם המות כו' דהוא לשון קללה בעלמא, וכעין מ"ש בסנהדרין (דף כ"ד) היה חייב לחבירו שבועה וא"ל דור לי בחיי ראשך כו', ונענשה שנתקיים קללתה וכהא דאמר במו"ק (דף י"ח) ברית כרותה לשפתים (ועיין סנהדרין (דף ק"ב) ואביי שם לטעמיה בכתובות (דף ח') ועיין ברכות (דף י"ט) ועיין ב"מ (דף פ"ה) ושבת (דף ט"ז) תד"ה אקפח, שנתקיים קללתו אף שלבו אנסו יע"ש ועיין חגיגה (דף ה') וגיטין (דף ע"ה) ושבועות (דף ל"ו) המקלל עצמו כו' ויתיישב קושיית התוס' בהא דסנהדרין (דף ס"ו), וגבי חכם גרע טפי עיין מכות דף י"א ], וגם לפמ"ש בתוס' רי"ד בד"ה יוהנה סם המות פי' נשבעה באלה והזכירה בשם או א' מן הכנויים אלא שקצר לשונו, וכן מוכרח מדקאמר הש"ס ל"ש אלא בב"ד אבל חוץ לב"ד משביעין אותה, ופרש"י דמשום שמשביעה בשם או בכינוי עונשה מרובה, ומוכרח לומר שגם היא נשבעה בשם או בכנוי, אכתי י"ל כמ"ש שהסתפק עצמו בזה שתשבע שלא נהנתה מדינרו, ועיין ירושלמי פ"ו דשבועות ובמד"ר ויקרא פרשה ו' דאיתא בסגנון אחר בחדא אתתא דעלת למילש גבי מגירתא והוו ציירי בשושיפה ג' דינרי נסבתינון ויהבת יתהון ע"ג סודר איגבלון