אמרי שפר קלצ'קין מ

חבירו לאחר, וכיון דגם אינש דעלמא חייב בזה לא קיל טפי בשביל שהוא שומר בבעלים, ועכ"פ מבואר דכשאומר לא ידענא היכא אותבינהו, לא מיבעי לדעת הה"מ פ"א משכירות שכ' טעם אחר על מה שחייב הרמב"ם שומר בבעלים שמסר לשומר אחר, דכיון שמסר לשומר אחר גביה לא הויא שאלה בבעלים והראשון מתחייב על רשות השני, והביא זה בסמ"ע (סי' רצ"א ס"ק מח) וס"ל דגם כשמסר לשומר אחר לא חשיב מזיק בידים, אלא גם להכ"מ שמפרש טעם החיוב דהוי כמזיק בידים, היינו דוקא במסר לשומר אחר שעשה שלא כהוגן, ושגוף המסירה לאחר הוי ענין פשיעה ומזיק, וממילא כיון דגם באינש דעלמא הוי נחשב כה"ג לפושע ומזיק, גם שומר בבעלים חייב, משא"כ היכא דליכא למימר שחייב השומר על גוף ההטמנה והקבורה, כיון שהיה צריך לעשות כן ועשה כהוגן, ואטו משום דאינש דעלמא לא היה לו ליטול מעות חבירו ולקוברן, יתחייב ע"ז גם השומר, דהא שומר אדרבה עשה בזה כהוגן, ואין לחייב השומר אלא על מה שהסיח אח"כ דעתו מהחפץ ושכח, וזה לא הים נחשב פשיעה אצל אינש דעלמא, ודוקא גבי שומר הוי זה פשיעה, ממילא גם אי היה סברא לומר דגבי שומר יש בזה ענין מזיק בידים, אכתי יפטור כיון שאין בזה ענין מזיק ופש עה גבי אינשי דעלמא, ואין לומר בזה, לפמ"ש הרמב"ם פ"ג מביאת מקדש שאם נכנס למקדש ונטמא שם ושהה כשיעור השתחויה לוקה אע"ג שתחלת הכניסה היה בהיתר ולא חשיב אין בו מעשה שבא ע"י מעשה אף שבא ע"י מעשה היתר וע' ש"א (סי' לג), דה"נ יצטרף מעשה הקודמת מה שטמן המעות למה שעשה שלא כהוגן להסיח דעתו מהפקדון, דז"א ענין כלל לדהכא. וכיון דמעיקרא עשה השומר כהוגן וכמו שמוטל עליו לשמור, א"א להצטרף זה שיחשב מהאי טעמא מזיק בידים, וגם כבר כ' רמב"ם (פ"ו מנזירות) דנזיר שנכנס לבה"ק בשידה תיבה ומגדל כו' וחבירו פרע המעזיבה ונטמא אע"פ ששהה אינו לוקה וע' תוס' שבועות (דף יז) וברמב"ם ה' חגיגה והביאו מ"ש רמב"ם גבי לאו דבל יראה ולאו דשהיית משקלות ושהי' במצרים וא"צ להאריך דגבי חיוב ממון ודאי ל"א כן

ועפמ"ש מתיישב מ"ש הש"מ בב"ק (דף יא) בשם המאירי שכל שגרע בשמירתו אע"פ ששאל ושכר בבעלים חייב מפני שהוא כמזיק בידים, ונסעדים בה ממ"ש המפרשים גבי עבדים ושטרות כו' שאמר ש"ח אינו נשבע ולא אמר אינו משלם שכל שפשע משלם אף באילו מפני שהוא מזיק עכ"ל, ולכאו' תמוה דהא פשיעה בבעלים פטור מגזה"כ ודוקא עבדים ושטרות וקרקעות י"ל שלא נתמעטו מפשיעה, ואדרבה כיון דעבדים ושטרות לא נתמעטו מפשיעה ש"מ דחשיב כמזיק בידים ומ"מ גזה"כ לפטור בבעלים וא"כ אדרבה י"ל דממילא פטור כל מזיק, ועכ"פ אין מזה סעד לחייב מטעם מזיק בידים, ועפמ"ש י"ל כוונת המאירי דכיון דמוכח דפושע הוי כמזיק בידים וא"כ עכצ"ל דהא דפשיעה בבעלים פטור היינו דגזה"כ לפטור היכא שאין זה פשיעה אלא גבי שומר ולולי שקיבל עליו לשמור לא הוי זה גביה ענין פשיעה, ומש"ה נפטר כשהוא בבעלים דחשבתו תורה כמו שאינו שומר כלל. ודממילא כשמסר לשומר וגרע שמירתו דגם אינש דעלמא היה חייב ע"ז א"א לשומר בבעלים לפטור. וכמ"ש מבואר בדברי המל"מ גבי האשה ששברה כלים בעת מלאכתה דכיון שלא נתכונה להזיק אין לה דין מזיק ופטורה בבעלים כמ"ש ראב"ד פכ"א מאישות, וה"נ ג"כ לא נתכוין להזיק במה ששכח, ואין לצרף מעשה הטמנת המעות כיון שעשה לתועלת שמירה, וכדלא מצטרף מה שלקחה הכלים למלאכתה כיון שהי' זה לצורך מלאכתה, ובספרי אבן הראשה (סי"ג) ביארתי ליישב בזה מה שהקשו על המל"מ מההיא דגיטין (דף נג) יע"ש, ולכאורה י"ל דרמב"ם לטעמי' פ"ב משכירות דפושע כמזיק ומש"ה כתב דהאשה ששברה כלים כו' דוקא מצד התקנה פטורה, ומ"מ גם הרמב"ם מודה באומר לא ידענא דהוי שכחה שאינו נחשב כמזיק בידים

ובנה"מ (סי' רצ"א ס"ק ל) הביא להקשות בהא דקאמר בב"מ (דף צו) בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר הוי כו' ממ"נ אי שואל הוי שאילה בבעלים היא אי שוכר הוי שכירות בבעלים היא, אמאי לא קאמר הש"ס דנ"מ אם מסרו הבעל לש"ש, דאי שואל הוי חייב שמיעט בשמירה, והגם דלענין חיוב תשלומין לא מיעט בשמירה, דאדרבה הבעל עצמו פטור גם מפשיעה כיון דהוי בבעלים, והש"ש חייב גם בגנבה ואבדה, אכתי מיעט בשמירתן דשואל שומר טפי מש"ש, (ויש אונסין שאפשר ליזהר כגון מלסטים מזויין שישמרנו במוקף חומה), ולק"מ דהתם לא הוי מזיק בידים, כיון שיש לבעל רשות להשכיר (ועיין נה"מ דכיון שנשאה ע"ד להשכיר לאחרים משאלה הראשונה זכה בה ופטור אף על רשות השני), אך יקשה הא דפריך הש"ס בב"ב (דף מ"ב) בהא דקאמר דשותפין נעשין ש"ש זה לזה דהא שמירה בבעלים היא, דמאי קושיא דלמא נ"מ במה שנעשין ש"ש זל"ז, דממילא מחייבי כשמסרו לש"ח מטעם מזיק בידים דחייב אף בבעלים, דש"ח ממעט בגוף השמירה הגם שאינו ממעט בהחיוב, ויתכן ליישב דשפיר פריך הש"ס, דליכא נ"מ בהא דשותף הוי ש"ש, דהכא שכל הגרעון במסירה לש"ח הוי בגוף ענין השמירה ולא בענין חיוב התשלומין לכשיאבד, ממילא ליכא נ"מ אי השותף הוי ש"ח או ש"ש, דגם אם הוא ש"ח בודאי ישמור השותף בכל מיני זהירות לפי שיש לו שותפות בה וא"כ בכל אופן הוא גורע לשמירה כשמוסרו לש"ח, וכן ליכא נ"מ אי בעל שואל הוי, דכיון שבעצמו ישמור בכל האפשר לפי שיש לו פירות הוא גורע לשמירה כשמוסר לאחר ובלא"ה לק"מ דבעל ושותף שיש להם חלק בגוף או בפירות, פשיטא שאינם נחשבין כמזיק בידים, כיון שמפסידין גם לעצמן ועושה בשל חבירו כמו בשלו ולא חשיב יותר מפושע. ועמ"ש הרא"ש גבי בעל בנכסי אשתו דליכא נ"מ אי יש לו דין ש"ח כיון דאפילו פשיעה בבעלים פטור, ומוכח מדבריו דלא משכחת נפקותא לענין מזיק בידים, (וליכא חיובא אלא כדהוי פשיעה גם למי שאינו שומר)

ומ"ש הנה"מ להוכיח מדחייב כשטוען איני יודע אם החזרתי פקדונו, ומדקיי"ל (בס' ש) גבי מי שהפקיד אצלו בשני כריכות זה מנה וזה מאתים דחייב לשלם לשניהם, וכן אם טוען א"י אם החזרתי הפקדון חייב לשלם אע"פ שהפקידו בבעלים, ומוכח דכשטוען א"י היכן הוא נחשב כמזיק דחייב אף בבעלים. לענ"ד לא מוכח מידי מזה, דהתם אין חיוב התשלומין מטעם פושע ומזיק, דא"כ לא יחייב לשלם כיון שהדבר בספק אם פשע והזיק, ועמ"ש קצה"ח (סי' ש"מ ס"ק ד') ממ"ש הש"מ בב"מ (דף צח) דליכא מצות השבה בשומרין, ושאם הבעלים רוצין בפקדון הולכין לבית שומר ונוטלין הפקדון וכל היכא דאיתא ברשות מרה איתא, וליכא על השומר שום חיוב אלא כי נגנבה משתעבדי נכסיו למפרע ודוקא כשמסרו לשומר אחר רמי עלי' חיובא מיד, וע' ב"ק (דף מה) תד"ה השתא שיכול לומר הרי שלך לפניך גם כשהשור ביד ב"ד, וכיון דהכא עדיין מונח בבירור במקום שהניחו וברשותם דמרא איתא דיד שומר כיד בעלים ויכול לומר הש"ל, אינו חייב לשלם אלא משום שא"י מקומה והיא אבודה ממנו והוי כנאבדה ממנו בפשיעה וממילא כשהוא שומר בבעלים פטור, ושאני כשטוען א"י אם החזרתי, לפי שצריך לידע שלא נשאר בידו של בעלים, וכן בב' כריכות דפשע דהו"ל למידק ומחויב לידע למי החזיר, וכיון שהוא ביד השומר ואינה אבודה ממנו מחוייב להחזיר לבעלים, דהגם ששכח ומחו יב לשלם גם להשני מ"מ לא חשיבא כאבודה מן השומר, ועמ"ש הש"מ דמש"ה נותן לזה ר' ולזה ר' הגם דהו"ל הילך דפקדון היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא, מ"מ חייב דהו"ל למידק יע"ש, משא"כ כדאמר לא ידענא היכי אותבינה לא מיבעי כשהוא ברשות שומר דרשות שומר כרשות בעלים (ועי' רשב"ם ב"ב ד' פה) דיכול השומר לומר הש"ל, אלא אפילו כשהניחו השומר במקום שאינו שלו, אכתי היא אבודה ממנו, ואין עליו חיוב להחזיר לבעלים, רק מצד מה שנאבדו ממנו בפשיעה. ויש להכריח כמ"ש דטעם החיוב היכא דהו"ל למידק אינו מטעם פשיעה, דהא קאמר ומי קאמר רבא כל בשתי כריכות הו"ל למידק והאמר רבא ואי תימא ר"פ הכל מודים בשנים שהפקידו אצל רועה שמניח רועה ביניהם ומסתלק, ורבא הא קאמר לה בבכורות (דף יח) גבי רחל שלא ביכרה וילדה ב' זכרים ויצאו שני ראשיהן כאחת כו' ועת אחד מהן ר"ט אומר יחלוקו ר"ע אומר הממע"ה ועלה קאמר רבא דה"מ בשנים שהפקידו אצל