אמרי שפר קלצ'קין לט

(דף ז) אמר ר' אבהו א"ר יוחנן ומתו גם שניהם לרבות את הולד ופריך והא מיבעיא ליה עד שיהו שניהם שוין דברי ר' יאשיה כי קאמרת מגם, הרי דס"ל לר' יוחנן כר' יאשיה ואייתר ליה קרא דלבדו לכדרבי דלענין קטלא נחשבת כבעולה, וממילא מוכח מדאצטריך קרא לענין קטלא, דהא לענין קנס ואינך מילי אינה נחשבת בעולה בשל"כ, וא"כ ל"צ לדידיה למילף מבעולת בעל, השלמת צ"ל דפריך הש"ס דמנא ליה לר' יוחנן דבעל עושה אותה בעולה סימן כד של"כ, דמקרא דבע"ב הוא דיליף לה, וא"כ קשה מאי פריך אביי ע"כ לא פליגי ר' ורבנן אלא באחר כו', דהא שפיר אצטריך קרא ב"ה יום ד' דבעולת בעל שנעשה לה בעל ע"י בעילה, דבלא הך קרא הוה אשי סד"א שאין עושה אותה בעולה של"כ, והוה משכחת לה לנערה המאורסה דבסקילה כדאקדיש והדר בעיל של"כ [ודוחק לומר דפריך על הלשון מלמד שנעשה לה בעל ע"י בעילה, דהול"ל דנעשית בעולה בשל"כ וממילא יהא הכרח מנערה המאורסה). ואולי י"ל דהא דפרש"י בד"ה א"ל אביי, דהא דבעל עושה אותה בעולה של"כ יליף לה מקרא דבעולת בעל, היינו משום דקאי שם אליבא דרבנן דר' דכולן בסקילה ודאחר לא עשאה בעולה של"כ משא"כ לר' יוחנן למסקנא ודס"ל כר' יאשיה ודאייתר ליה לבדו לכדר' דהראשון לבד בסקילה, אדרבה סד"א למילף מינה דבכ"מ אחר עושה אותה בעולה של"כ, ואצטריך קרא שאין אחר עושה בעולה של"כ, ושפיר פריך הש"ס על ר' יוחנן, דנערה המאורסה דא"ר בסקילה היכי משכחת לה, כיון דמוכח דר' יוחנן ס"ל בזה כר' דהראשון בסקילה ודהויא בעולה של"כ, וא"צ למילף לענין זה מקרא דבע"ב, ואביי הוסיף בלשונו דלפי האמת גם לרבנן יליף מבע"ב דבעל עושה בעולה של"כ, ובזה מיושב הא דקאמר ע"כ לא פליגי ר' ורבנן אלא באחר, ודאליבא דרבי דמי אחר לבעל בזה, ולכאו' קשה דהא מסיק דמודה ר' לענין קנס ודדוקא לענין קטלא יליף מקרא דלבדו דהראשון לבד בסקילה וא"כ גבי ביאת הארוס דהוי דהיתר, דלא שייך לדמות לקטלא דנערה המאורסה דהוי ביאת בועל, הדר יש לדמות להא דכולהו משלמי קנס ודאינה נחשבת בזה בעולה, וא"כ גם אליבא דר' צריך לחלק דהיינו דוקא באחר אבל בעל עשאה בעולה של"כ, ועפמ"ש מיושב דדוקא בתר דיליף מקרא דבעולת בעל שאין אחר עושה אותה בעולה של"כ, מודה ר' דכולהו משלמי קנם, משא"כ השתא דקאי אי לא הוי מיותר קרא דבעולת בעל, ממילא אליבא דר' דיליף מקרא דלבדו הוה יליף מינה גם לענין קנס שנעשית בעולה של"כ וממילא הו"מ יליף מנערה המאורסה שאין לדחות דמיירי שבא עליה של"כ, דלר' גם באחר עשאה בעולה דיליף מקרא דלבדו, ודוקא אליבא דרבנן דלא דרשי מקרא דלבדו, הוצרך להוסיף שמודים לפי האמת דבעל עשאה בעולה

ויש להבין הא דפריך ור' יוחנן האי סברא מנא ליה, דהא י"ל דס"ל כאביי דקדושין שאין מסורין לביאה הוי קדושין, והדר איכא דיוקא דנכתוב קרא או בעלה מאי ובעלה ש"מ דדוקא בקיחה דהוי ביאה דבעל מהני ביאה של"כ, ואי הוה כתיב או בעלה, לא הוה משמע כ"כ דתלוי בקיחה, ואתי למימר דשייכה לקיחה, דבעל עושה בעולה של"כ, וכן מאי קאמר רבא א"כ ניכתוב קרא או בעלה, דלמא כתיב ובעלה לומר דשייכה לכי יקח, דמינה ילפינן דקני בהעראה, וכן יש להקשות לפמ"ש בתשו' מהרשד"ם (ת' ס) הובא באה"ע (סי' קיט) בהא דלא יגרש אשתו ראשונה אא"כ מלא בה ערות דבר, דהיינו דוקא בנשואה, דקרא קאי על מ"ש כי יקח איש אשה ובעלה, וא"כ י"ל דמש"ה לא כתיב או בעלה דהוי או קיחה או ביאה, דממילא סד"א שאסור לגרש גם ארוסתו בחנם לזה כתיב ובעלה למימר דדוקא כשבעלה אחר קיחה דהויא נשואה, ע"ז כתיב כי מצא בה ערות דבר ושאין לגרשה בחנם, וכן קשה לפום דקאמר (דף יג) כתיב ושנאה האיש האחרון וכתב לה ספר כריתות או כי ימות האיש האחרון ואתקש מיתה לגירושין מה גירושין שריא וגומרת כו', ועמ"ש התוס' בתמורה (דף ה) דיליף מינה באונס שגירש דמהני גירושין הגם דעבר אמימרא דרחמנא, וא"כ הא י"ל דמש"ה כתב כי יקח ובעלה לומר דגם בביאה שאחר קיחה שעושה נשואין מ"מ מיתה וגירושין שריא וגומרת [בענין הזה כתבתי יותר מעשרים שנה קונטרס גדול, וכאשר נאבדו ממני מרבית חידושי בבואי לווארשא בעת הדפסת ספרי אבן הראשה, ונשאר אצלי העתק רק מהדף הראשון מהקונטרס הזה, ועתה בסדרי הדברים לדפוס, נתחדשו לי הרבה דברים בביאור הסוגיא, ולא רשמתים הנה, וכתבתי כאן רק העתק מהרשום אצלי מכבר ולזאת לא נדפס כאן השלמת העניין הזה]: סימן כד ב"ה יום ד' י"א מנ"א תרנ"ב להרב החריף כו' מ' מענדיל זוגילמאן נ"י בלובלין

קבלתי מכתבו והנני להשיבו ע"ד מה שדרש ממני בדבר מ"ש הנה"מ (סי' רצ"א ס"ז) עמ"ש בש"ע דכשאמר השומר איני יודע אנה הנחתי פקדון זה או באיזה מקום קברתי הכספים ה"ז פושע וחייב לשלם מיד, וכתב הנה"מ דפשיעה זו מטעם מזיק הוא דחייב אפי' בבעלים, דאלת"ה כשטוען א"י אם החזרתי בפקדון ליפטר כשהיה הפקדון בבעלים כו'. והטעם נראה דאפי' מי שאינו שומר חייב כה"ג כגון אם ילך ראובן לבית שמעון ויקח מעות שמעון ויקברם בקרקע ואף שכוונתו לטובה שלא יוגנב ולא נעשה עליו כגזלן מ"מ כששכח באיזה מקום קברו חייב ראובן לשלם כיון שעשה מעשה בחפץ חבירו וע"י מעשיו ניזק חפץ חבירו, וה"נ השומר הזה שלקח החפץ ממקום המגולה והטמינו במקום שא"א להמצא וניזק ע"י מעשיו הוי מזיק גמור דחייב לשלם, ונסתפק כ' אם הלכה ומורין כן

לע"ד דברי הנה"מ צ"ע, דגם אי חשיב זה מזיק גבי אינש דעלמא כשהולך לבית חבירו ונוטל מעותיו וקוברם בקרקע, לא שייך לחייב השומר שעשה כדין ותורת שמירה המוטלת עליו לטמון ולקבור בקרקע וכה"ג, וכל מה שנחשב פושע הוא מה ששכח ואינו זוכר באיזה מקום הטמינן וקברן וז"א מעשה בידים שנחשוב אותו למזיק בידים ואינו אלא פושע לחוד, וחיוב מזיק בידים ליכא אלא היכא שאצל כל אדם היה נחשב זה מזיק ופושע, ומשום שהתור' לא פטרה שומר בבעלים אלא מחיוב תורת שמירה, וכשאומר לא ידענא היכא אותבינהו אין זה נחשב פשיעה לכל אדם וכמ"ש הנמ"י ס"פ כיצד הרגל גבי היתה אבן מונחת לו בחיקו ושכחה ועמד ונפלה דליכא אפי' תחלתו בפשיעה דבשעת הנחה היה יכול להזהר בה ואי משום דשכחה אנוס הוא לגבי שכחה, ומזה למד דכשלא התפלל שחשב שיהא שהות אחר שיגמר עסקו ואח"כ שכח עד שעבר היום אינו נקרא מזיד ופושע, וע' מ"א או"ח (סי' ק"ח ס"ק י"א) וכבר הארכתי בספרי אה"ר (סי' ל"ו) והבאתי שם מפרש"י פסחים (ד' נט) ומההיא דשבת (ד' לח) וב"י או"ח (סי' רנג) וביצה (ד' טז) וט"ז או"ח (סי' תקכ"ז) וסי' (תקלח). והא דקאמר דכל לא ידענא פשיעותא היא היינו דוקא גבי שומר שמוטל עליו להשגיח ולזכור ולא להסיח דעתו מפקדון, וכיון דהך פשיעה אינו אלא גבי שומר ולא באינש דעלמא, כבר איכא גזה"כ לפטור בבעלים מחיובי פשיעה שאינו אלא בשומר, דליכא למימר דחייב משו' דגבי שומר חשיב זה כמזיק בידים, דז"א, דהכא ענין השכחה שאינו מעשה בידים, גם גבי שומר אינו אלא פשיעה ולא מזיק בידים, גם דמוכרח כמ"ש דשומר בבעלי' לא מחייב אלא היכא שאצל כל אדם ג"כ היה נחשב מזיק ופושע, וביותר מוכרח כן לפי שיטת הרמב"ם וש"פ גם בעבדים ושטרות כו' שאינן בחיוב תורת שמירה מ"מ אם פשע בה השומר חייב לשלם וכמ"ש פ"ב משכירות בטעם הדבר שכל הפושע מזיק הוא וע"ש בראב"ד ומל"מ הלכ' ג', וכיון דכל פושע חשיב מזיק בידי' ומ"מ פשיע' בבעלי' פטור מגזה"כ, א"כ יקשה למה חייב מזיק בבעלים כיון דגזה"כ לפטור פשיע' דהוי ג"כ מזיק, וע' כ"מ פ"א משכירות הלכ' ה' בטעם מ"ש הרמב"ם דגם שומר בבעלים כשמסר' לשומר אחר ומיעט בשמירתו חייב, דהוי משום דחשיב כהזיקה בידים, וא"כ יקשה להרמב"ם גופיה. וההכרח ליישב דס"פ דדוקא גזה"כ לפטור כשפשע בשמירתו הגם דגבי שומר הוי כמזיק בידים,, מ"מ אם לא היה מקבל עליו לשמור לא היה נחשב פושע ומזיק, אבל כשמסר חפץ לשומר אחר דגם אינש דעלמא אם היה נוטל חפץ חבירו מבית חבירו ומוסרה לשומר ועל ידי זה נאבדה, גם כן היה נחשב מזיק ופושע, שאין לו למסור של