אמרי שפר קלצ'קין לג

דהכא דינא בעידית מדאורייתא אית ליה שע"ד, ועוד נ"ל דכל ששעבדו בפירוש אפי' מ"ד בעלמא שעל"ד בשעבוד מפורש מודה ולא נחלקו אלא בשט"ח שאין בו מפורש כו', ותמה ע"ז הפני יהושע דא"כ מאי מקשה בסמוך מברייתא דאברם חוזאה והא נזקין מדאו' נמי בעידית, ומאי קושיא דבנזקין נהי דמדאו' בעידית היינו מיניה דידיה אבל מיתמי ולקוחות שעל"ד משא"כ בהא דאיירי רבא שפירש לו אחריות בשטר דשע"ד והביא מ"ש הש"כ (סי' ל"ט ס"ק ב), וכן הקשה היאך אפ"ל דרבא ס"ל שעל"ד יע"ש

ולע"ד הרואה בלשון הרשב"א יראה שכתב בסוף דבריו וז"ל וכנ"ל ג"כ ממה שאמרו בקדושין (דף יג) קסבר מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא, וכבר כתבתיה שם בארוכה בס"ד, ושם בקדושין כתב וז"ל ועוד דבפ' הנזקין משמע דרבא ס"ל שע"ד בשמעתא דשט"ח היוצא על היתומים אע"פ שכתוב בו שבח דקאמר דנזקין דינייהו מה"ת בעידית מיתמי ובע"ח דיניה בזבורית ואלו למ"ד שעל"ד מיתמי לא גבו כלל מדאורייתא, ובערכין (ד' כב) מפרש רבא טעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים משום שובר אלמא דשעבודא דאורייתא וה"נ אסיקנא בשלהי גט פשוט דרבא שע"ד ס"ל מדאמר רבא יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם בע"ח חוזר וגובה אותה מהם כו' ע"ש, הרי מפורש שהרשב"א בעצמו הוכיח מזה דס"ל שע"ד מדקאמר דנזקין דינייהו מה"ת בעידית מיתמי, ולא כתב הרשב"א להוכיח זה ממימרא הקודמת דאמר רבא דבע"ח דיניה מדאורייתא בזבורית, משום דהו"מ לומר דשאני התם שכתב שעבוד מפורש שכתוב בו שבח ושעבדו בפירוש, לזה הוצרך להוכיח מדקאמר בנזקין דמה"ת גבי מיתמי, דמוכח מזה דבכ"מ הוי שע"ד, וממילא נשמע דכוונת הרשב"א הכא, היינו לומר דאפי' מאן דס"ל בעלמא שעל"ד מודה הכא, ודפשיטא דרבא סבר בכ"מ שע"ד, ועפי"ז מוכח דגם אביי סבר בכ"מ דשע"ד, דאלת"ה מאי קאמר אביי תדע דבע"ח דיניה בבינונית ומיתמי בזבורית, דהא שאני בעלמא דשעבודא לאו דאורייתא, משא"כ הכא דדיניה מדאורייתא בעידית שהכל מודים בשעבוד מפורש, ואכתי יקשה עליו קושיית רבא, דאטו לית ליה דד"ת בע"ח בזיבורית

ויתכן לומר לפום דפי' רשב"ם בהא דקאמר הש"ס וכ"ת איפוך דרבה לדעולא ודעולא לרבה והא אמר עולא ד"ת בע"ח דיניה בזבורית, ופי' רשב"ם דנפקא ליה מוהאיש אשר אתה נושה בו יוציא וגו' מה דרכו של אדם להוציא פחות שבכלים אלמא שע"ד ותמהו התוס' דהיכי מוכח מהכא דשע"ד דדלמא היינו מיניה, ויתכן ליישב לפמ"ש הרשב"ם דלמאן דמוקי קרא במשכנו בשעת הלואתו מוכח דשע"ד, והיינו דכמו שחל השעבוד על העבוט לפי שסמך דעתו ע"ז בשעת הלואה, ה"נ הוי שע"ד בקרקע דאסמכתייהו עלייהו בשעת הלואה והוי כדין ערב, משא"כ לפום דמוקי לה במשכנו שלא בשעת הלואתו, דתו ל"ל דהוי בתורת שעבוד כדי שיסמוך דעתו לגבות מזה, דהא לא שייך לומר דכי אוזפיה עלה סמך, כיון שלא הלוהו ע"ד כן, דהא משכנו שלא בשעת הלואתו, ועכצ"ל שאין זה בתורת שעבוד וערבות אלא שקונה משכון, ואין מזה הוכחה לשעבוד קרקע מטעם ערבות דעלייהו סמך בשעת הלואתו, והיינו דפרשב"ם דמוכח דשע"ד מדאמר עולא דבע"ח דיניה מה"ת בזבורית מקרא דוהאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך העבוט, דאס"ד דס"ל שעל"ד והא דיוציא אליך העבוט אינו בתורת שעבוד וגביה אלא רק למשכון, א"כ יקשה מנליה להוכיח דבע"ח גובה מזיבורית, דמה שייכה הוצאת העבוט למשכון, לענין גביית בע"ח כשבא לגבות ולהשתלם, דהא י"ל דמשכון מוציא פחות שבכלים, וכשבא לגבות גובה מבינונית, ודוקא כדס"ל שע"ד ושהוצאת העבוט הוי דעלה סמך דעתיה ללות וע"ז חל השעבוד לגבות ממנו אח"כ, ומה דרכו של אדם להוציא פחות שבכלים, שפיר מוכח מינה שחלות השעבוד הוי על זיבורית ועומד לגבות ממנה, והשתא לפי' התוס' בגיטין דאביי דקסבר מיתמי בזבורית קסבר דשעל"ד, יתיישב דלא תקשה על אביי הא דפריך רבא הכי השתא בע"ח דיניה מדאורייתא בזיבורית כדעולא כו', דלפי"ז לאביי דסבר שעבודא לאו דאו' לא מוכח כלל ההיא דעולא, ואכתי יקשה כיון דמודה בשעבוד מפורש, תו לא מוכח מהא דבע"ח מיתמי בזבורית, דשאני התם דמיתמי אין השעבוד מה"ת

וראיתי בקצה"ח (סי' לט ס"ק א) שכתב דמה"ת אין חילוק לענין שעבוד בין קרקע למטלטלי אלא מטלטלי נמי משתעבדי מה"ת וכמ"ש הרשב"א בחדושיו סוף קדושין וז"ל היכא דלא גבי בע"ח ממטלטלי דיתמי אינו תורה דמדינא גבי אלא משום דלאו עיקר אסמכתייהו אמטלטלי, ועפ"ז הקשה בהא דאמר בשבועות (ד' לב) אמר ר"פ ה"מ בעד מיתה שהוא חייב ואמר עלה ש"מ משביע עדי קרקע חייב ופרש"י משום דעד מיתה עד קרקע הוא שהכתובה אינה נגבית אלא מן הקרקע ושם קאמר דאין נוהגת אלא בראוי להעיד אמר ר"פ לאפוקי מלך אבל משחק בקוביא מדאורייתא מחזי חזי ורבנן הוא דפסלוה, וא"כ כיון דמה"ת עד מיתה ראוי למטלטלי דכתובה דאו' ומטלטלי דיתמי נמי משתעבדי מה"ת, הרי הוא חייב לר"פ יע"ש, ולענ"ד מעולם לא כתב הרשב"א כלל דמשתעבדי מטלטלי מה"ת, דהא כתב שם וז"ל אבל היכא דמית ליה לוה ונפלו מטלטלי קמי יתמי כיון דעיקר אסמכתיה דלוה ליתיה אמטלטלי לא גבי מינייהו וכדמשמע בירוש' כו', ומשני זו תורה וזו אינה תורה, מ"מ מהאי טעמא הוא משום דירדה תורה לסוף דעתן של בריות ומסתמא לאו עיקר אסמכתייהו אמטלטלי הרי מפורש דמה"ת לא משתעבדי לפי שירדה תורה לסוף דעתן של בריות שאין עיקר אסמכתייהו ע"ז, [וכמו שביארתי דמייתי דשע"ד מיוציא אליך את העבוט, דמהני מה שממשכנו שלא תהא מטלטלין אצל בניו, משום דהשתא כבר הוא סומך ע"ז, משא"כ כשאינו ממשכנו לא סמיך דעתיה אמטלטלין ולא משתעבדי גם מה"ת], ומ"ש הרשב"א בלשונו שם דודאי נ"מ להיכא דמית ונפלה קמי יתמי, והיכא דלא גבי בע"ח מטלטלי דיתמי אינה תורה דמדינא גבי אלא משום דלאו עיקר אסמכתיה אמטלטלי, והלכך כל שאינן ביד לוה ממש לא גבי מינייהו אלא דכל שהוא קיים וישנן תח"י גבי מינייהו משום דשעבוד נכסיו ואפי' שעבוד מטלטלין גורר אחר שעבוד גופו וכל היכא דאיהו משתעבד נכסיו נמי משתעבד וה"ה לפקדון שיש לו ביד אחרים כו', אבל היכא דמית ליה לוה כו' כיון דעיקר אסמכתיה דלוה ליתיה אמטלטלי כו', כוונת הרשב"א בזה לומר דכל מה שאין השעבוד חל על מטלטלין אינו אלא לפי שירדה תורה לסוף דעתן של בריות דלאו עיקר אסמכתייהו אמטלטלי, ואם היה סמיכת דעתו ע"ז אזי היה גובה, ומש"ה היכא דשעבד לו מטלטלי בפירוש גבי אפי' מיתמי, ומש"ה כשהוא קיים וישנן תח"י גבי מינייהו לפי שגובה גם ממטלטלי, ודוקא מיתמי ולקוחות אינו גובה ממטלטלי מה"ת משום דלא סמך דעתיה עלייהו, והדבר פשוט שלא כתב הרשב"א דמה"ת משתעבדי מטלטלי דיתמי, אלא שביאר טעם התורה ודשייכי בתורת גבייה ולא משתעבדי משום דלא סמיך דעתיה עלייהו

ועמ"ש בנה"מ (סוף סימן פה) וז"ל והנה אין ללמוד מדברי התוס' בפסחים (ד' לא ד"ה משתעבדי) דאם המלוה השני יש לו מלוה ע"פ דאפי' גבו היתומים קרקע בחובת אביהם אין הבע"ח חוזר וגובה כיון דהלוה השני יכול להבריחם דהא אם מכרה אין המלוה טורף דהא מלוה ע"פ אינו טורף מן הלקוחות, דז"א דכוונת התוס' הוא רק במטלטלין דלאו בני שעבוד דאורייתא נינהו משא"כ במלוה ע"פ שייך שעבודא דר"נ כיון דמדאו' בני שעבוד הן דמע"פ טריף ממשעבדי מדאורייתא למ"ד שע"ד עכ"ל, וע"פ המבואר י"ל כן גם לשיטת הרשב"א, אמנם בלא"ה כבר הביא בתומים (שם ס"ק י) בשם ת' הרשב"א (סי' תתקיד) דהגם דאמרי' דיתומים שגבו קרקע בחובת אביהם בע"ח חוזר וגובה מהן, ודדוקא כשגבו קרקע, מ"מ היכא דכתב בפירוש מטלטלין למלוה הראשון גובה אף מטלטלין מדר' נתן, ולא אתיא כסברת התוס' דלא חל שעבודא דר"נ לפי שיכול למוכרם, דא"כ הא גם בזו יכול למכור, אלא דס"ל להרשב"א הטעם דנהי דהוי כגבוי ביד מלוה שני אכתי הו"ל מטלטלי דיתמי, וא"כ בלא"ה שאני מטלטלי מהיכא שגבו קרקע גם במלוה ע"פ, ואולי מש"ה פרש"י בכתובות (ד' צב) ד"ה וזקפן עליו במלוה, שלא נתן לו שמעון דמי השדה אלא כתב לו שט"ח עליהם וע' בתוס' ומ"ש בקצה"ח, ועפ"ז י"ל כוונת פרש"י